刑法对于渎职罪主体明确规定为“国家机关工作人员”,相关的立法和司法解释对于渎职罪主体的适用范围进行了解释和进一步的明确,其中对于“受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成渎职罪的主体身份予以了专门解释,但是在司法实践中对于“受委托”主体的证据定性标准应当如何把握,还存在着不同的认识。不同类型的渎职案件由于案情不同,对于各类证据标准的要求尽管各不相同,但是基于主体资格的证据定性标准应该相对统一。现就渎职罪中“受委托”主体证据定性标准问题谈一己之见。
一、对“受委托”主体证据定性标准的争议
近年来全国检察机关对于渎职犯罪的打击力度逐步加大,也取得了丰硕的成果,但是由于渎职罪的涉及领域较广、罪名繁多,尤其是关于“受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”主体的认定证据标准在司法实践中较难把握,侦、捕、诉、判各环节争议较大,影响了案件办理的法律效果和社会效果。
争议一:“身份论”和“职权论”之争。渎职罪的主体是国家机关工作人员,对于“受委托”行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员的主体认定证据标准在司法实践中如何认定,尽管立法和司法解释比较明确,但是在具体的案件中由于委托的形式、具体职责以及其行为和结果之间的因果关系的认定等不仅需要证据的支持,而且由于侦、捕、诉、判各环节司法人员对于证明标准的认定认识不同,“身份论”、“职权论”的争议在证据标准上也时有反映,往往出现同一性质、同一类型的案件由于“受委托”主体的认定不同而结果不同,甚至出现罪与非罪不同判决。具体地认定渎职罪“受委托”主体时,对于立法解释和司法解释可能导致渎职罪的主体适用范围任意扩大,从而对正常的行政管理活动和司法实践产生负面影响的担忧依然存在。[1]
争议二:“受委托”的法律地位证据标准之争。从行政法的角度解释,受委托组织必须在委托的职权范围内,行使行政职权,履行行政职责。受委托组织必须以实施行政委托的行政机关即委托行政机关的名义实施行政管理活动,其后果由委托行政机关承担;受委托组织应接受委托行政机关的监督和指导,如果受委托组织在行使行政权力、办理行政事务的过程中,有故意或重大过失,委托行政机关可以按照法律规定先负责赔偿,然后行使求偿权,责令有故意或重大过失的受委托组织承担部分或全部赔偿费用;受委托组织的具体行政行为引起纠纷或者争议,行政管理相对方向人民法院起诉时,受委托组织不能以被告的身分应诉,只能由委托行政机关作为被告出庭应诉,因而受委托组织不具有行政主体资格。[2]在行政法的范畴内,“受委托”者责任的承担与在渎职罪中主体的责任承担的差异性,“受委托”者在刑法范畴内是否应当承担责任,在什么样的情况下应当承担责任,应当承担什么样的责任,使得“受委托”主体实践中认定的证据证明标准争议较大,并且这种争议在检察机关内部侦与诉之间长期存在,而在审判过程中诉辩争议矛盾尤为突出,同时法院对“受委托”主体承担责任证据证明的标准的认识不一也是“受委托”主体认定难的原因之一。
争议三:委托形式与委托职责之争。行政委托是行政主体实施行政行为的结果,一般是基于具体行政行为而产生的。[3]由于多方面的因素,现实中国家机关对于具体行政行为的委托很少有规范正式的形式。而通知、会议、决定、成立领导组织等方式的委托形式是一种常态委托形式,对于其法律效力仁者见仁智者见智,争议不断,而且在这种委托形式下受委托人的身份也是争议焦点。在委托内容及其职责方面,实践中多数是以事委托,比较笼统,具体到个人承担的职责一般是以内部分工的方式确定或者是受委托的组织负责人指定,是否属于再委托,其法律效力及责任认定也是争议焦点。
争议四:委托机关委托的事项的合法性之争。基层行政组织在实践中委托的事项许多是根据地方基层政府的要求而进行的,也就是所谓的“中心工作”,对于这些“中心工作”的合法性,委托组织一般不做研究,仅仅是执行,受委托者一般也不会对其合法性提出质疑,仅仅是接受任务。但是在诉、判的过程中,检察机关的公诉部门需要考量,因为该问题可能涉及罪与非罪;同样在诉讼过程中辩方律师也会提出同样的问题,这也是最大的辩点,而法官由于对于法律法规的认识的差异而产生的对于委托形式的认同与否也可能出现截然不同的判决结果。
二、渎职罪“受委托”主体证据定性标准的内涵和分类
渎职罪的主体是渎职刑事责任的承担者,“受委托”主体的定性是为了解决主体是否适格、应当承担什么责任的问题。渎职罪“受委托”主体的定性证据应当包括两个方面:一是适格证据,二是责任范围证据。
对于渎职罪主体的分类,目前较为普遍认可的说法,是将其分为四种类型:1、 国家机关工作人员,即国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、军事机关中从事公务的人员;2、“法律授权”工作人员,“在依照法律法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”;3、“委托授权”工作人员,“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”;4、“岗位授权”的工作人员,“虽未列入国家机关工作人员编制,但在国家机关中从事公务的人员”。[4]本文讨论的是第三种情形,即“受委托”主体。渎职罪“受委托”主体的确认必须有相应完整的证据证明,即“受委托”且履行职责的证据。本人认为需要提取的证据分类概括应该包括一下内容,以形成完整的证据链:
1、委托机关主体资格和工作职责的证据。证明目的一是确定委托机关的委托权限的合法性,即委托机关是否有权委托;二是委托机关委托的职责内容的合法性,即委托机关委托的事项是否在其法定职责范围内,其对于委托的事项是否有权委托。国家机关的性质和职责范围是法律的规定和授权。委托必须是合法的,无权的委托或是超越权限委托的法律责任的承担问题不在本文讨论的范围,当然也无法确定受委托者的主体和责任。
2、委托机关委托的职责和委托形式的证据。即委托机关委托了什么职责,是以什么形式进行的委托。主要解决委托形式的合法性和受委托的内容的合法性,委托的内容必须在委托机关法定工作职责范围内。只有明确其职责,才能追究其渎职责任。没有职责何来渎职?因此,收集“受委托”者被委托的职责证据是确定“受委托”主体的关键之一,同时委托形式的合法性也至关重要。
3、受委托者履行委托职责具体行为中渎职的证据。目的是确定受委托者行使了委托的职权,当然主要是怠于履行和超越职权的行为证据。受委托者行使了委托的职权证明其接受了委托,之所以要提取这类证据是因为我们在前面已经讨论过的目前实践中委托的形式多样、不规范的问题,一个不具有资格的主体其是否接受了委托不应当仅仅依据委托的证据证明,还要有其接受了委托、行使了委托职权的证据。其怠于履行和超越职权的行为不仅是追究“受委托”者责任的客观方面的证据,更是确定“受委托”主体的根本证据。试想一下,如果委托机关、委托形式、委托职责范围、“受委托”者主体统统适格,但是“受委托”者既没有怠于履行职责也没有超越职权履行职责,或者根本就没有接受委托,又何来的渎职?其渎职罪主体又如何确定?
三、实践中对“受委托”主体证据定性标准的把握
我们探讨“受委托”主体证据定性标准的目的是为了在实践中更好地把握标准,正确的提取证据,提高证据的证明力,确保办案效果。实践中如何准确把握标准、规范提取证据,笔者认为应当严格按照证据的三性要求,并根据案件的实际情况灵活掌握。主要应当注意以下几点:
1、注重证据采集细节,确保证据的合法性。采用刑讯逼供等非法手段和采用暴力、威胁等非法手段取得证人证言、被害人陈述等情形在目前基层检察院的办案中已基本没有,明显违反法律规定采集书证物证的情况也很少见,尤其是对于主体证据的采集。但是在细节方面诸如采集地点、采集方式、印章的使用乃至内容的完整性、证明力等等,在诉和判的环节被公诉人和律师质疑的情况时有发生。鉴于“受委托”主体证据的复杂性,不仅要在采集的证据和内容方面符合标准的要求,而且在采集的程序上、形式上和内容的完整性方面应当更加规范、细致,以适应修改后的刑诉法和刑事诉讼规则对证据采集形式、方法和内容的高要求。
2、“受委托”者怠于履行和超越职权履行职责的旁证。主要目的是解决单一证据的证明效力,强化证据链。在认真执行修改后的刑诉法和刑事诉讼规则的情况下,面对复杂的侦查环境和严格执法的要求,特别是对于以事立案的渎职案件,涉及案件的许多证据尤其是言词证据,随着案件的发展可能逐渐湮没,旁证的提取尤其应当认真、规范、细致,以佐证主体证据的证明效力。同时旁证的证明效力对于确保侦查的顺利进行和后期诉讼的法律、社会效果也是十分重要的。
3、侦查环节应当注重诉讼环节对于证据的不同要求,不断完善证据链。“受委托”主体证据的采集,实践中由于侦、诉环节检察人员对于定性标准认识的差异,往往出现侦查人员认为证据已经确实、充分,大功告成,但是公诉人反复退卷,要求补充证据。实现侦诉对于案件证据证明效力的一致认识,不仅需要侦查人员加强学习,正确理解刑诉法、刑事诉讼规则对于证据的证明力要求,采集证据时把握标准、严格程序、力求证据链完整,还需要加强与诉讼案件承办人的沟通和联系,重大案件请公诉部门提前介入,指导证据的完善,确保诉讼阶段证据链的完整,强化证据证明的效力。
全椒县人民检察院副检察长 金鑫
参考资料:
[1]《依“职权论”也不能任意扩大渎职罪主体范围》,周光权,互联网
[2]、[3] 《论行政委托》,周公法,《行政法学研究》,1998.3
[4]《渎职罪证据标准论纲》,李忠诚.《人民检察》,2012.1
韶关市非公有制林场管理办法
广东省韶关市人民政府
韶关市人民政府令第56号
《韶关市非公有制林场管理办法》已经2009年2月20日韶关市人民政府第十二届29次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市长 郑振涛
二○○九年二月二十四日
韶关市非公有制林场管理办法
第一条 为鼓励、引导和规范非公有制林场发展，保护非公有制林场的合法权益，促进非公有制林场规模化、集约化经营，加快森林资源培育步伐，推进林业产业化进程，根据《中华人民共和国森林法》及国家和省的有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称非公有制林场是指非公有制经济主体投资设立的、具有独立法人资格的，通过合法途径取得一定面积的林地使用权、林木所有权和使用权，从事以培育森林资源为主的林业生产经营活动的林场。
第三条 各级人民政府林业行政主管部门是非公有制林场的主管部门,负责对非公有制林场的监管、服务和指导。
发改、工商、公安、农业、水利、国土、规划、建设、财政、税务、环保、旅游等部门应按照各自职责 ，配合林业部门做好非公有制林场的管理工作。
第四条 设立非公有制林场应当具备以下条件：
（一）有法定代表人；
（二）有1000亩以上的林业用地经营面积，且经营年限必须是20年以上，70年以下；
（三）有林场章程和林场名称；
（四）有固定的办公地点和符合需要的办公场所；
（五）有专门的管理人员和经过资格认证的林业技术人员；
（六）林地权属合法，四至清楚，林地用途符合规划。
第五条 非公有制林场实行登记备案制度。设定非公有制林场，应当向县级以上林业行政主管部门提出申请，经登记备案后方可设立。
林业用地面积1000亩以上20000亩以下的，由县级林业行政主管部门登记备案；林业用地面积20000亩以上的，由市林业行政主管部门登记备案。
第六条 申请设立非公有制林场应当向登记备案机关提供以下资料：
（一）申请书。申请书须载明年限、经营面积、四至界线等主要内容，并经当地镇政府和村委会签署意见。面积20000亩以上的还需签署县级林业行政主管部门的意见。
（二）合同书或山林权属证书。通过林木转让获得林地、林木使用权或林木所有权的，需提供林地、林木有偿转让合同书；承包、租赁林地造林的，需提供林地承包、承租合同书，有山林权属证书的，须提供《中华人民共和国林权证》原件。
（三）合同书双方的身份证明文件。
（四）提交标有合同书或《中华人民共和国林权证》所载林地范围的1：10000的地形图。
（五）登记备案机关要求提供的其他有关资料。
第七条 登记备案机关应当自收齐材料之日起30个工作日内进行审查，符合条件的颁发非公有制林场资格确认书。
第八条 非公有制林场取得资格确认书后，应当到工商、税务机关进行企业法人注册登记。
第九条 非公有制林场在经营期内，可依法转让、抵押、赠与和继承，但法律另有规定的除外。
第十条 经登记备案后非公有制林场的林地林木权属发生变更的，应当及时到登记备案机关办理有关变更手续。
第十一条 非公有制林场合法权益受法律保护，禁止向非公有制林场违法收费、罚款；禁止巧立名目向非公有制林场进行摊派和强制集资。
第十二条 非公有制林场应当建立必要的护林队伍，加强巡山护林，制止破坏森林资源的行为。
第十三条 非公有制林场应当编制森林经营方案。森林经营方案须由登记备案机关委托的有资质的林业勘测设计单位编制，并报原登记备案机关批准后方可实施。
第十四条 非公有制林场应当根据森林经营方案，编制年森林采伐限额，经规定程序报批，并由原登记备案机关专项单列下达。
第十五条 非公有制林场的林木采伐应当由原登记备案机关委托的具有资质的林业勘测设计单位进行采伐规划设计，并依法办理《林木采伐许可证》，需运输木材的，应当办有木材运输证件。
第十六条 非公有制林场应当按规定向所在地县级林业行政主管部门报送森林资源监测数据，建立森林资源档案和人工造林档案。
第十七条 非公有制林场应当在林木采伐前做好营造林规划和生物防火林带建设规划。
第十八条 非公有制林场必须保证林地内的采伐迹地、火烧迹地和宜林荒山全部更新造林。如果当年或次年没有完成更新造林或更新造林经县级以上林业行政主管部门验收不合格的，按规定给予相应处罚。
第十九条 非公有制林场应做好森林防火、病虫害防治等管护工作。
第二十条 非公有制林场应当加强对所使用林地上生态环境和野生动植物的保护，防止水土流失。造成环境损害的应承担法律责任。
第二十一条 非公有制林场应按规定缴纳育林金。缴纳的育林金在完成迹地更新并经县级以上林业行政主管部门验收合格后，在县（市、区）留成部分返还30-50%给非公有制林场造林营林。
第二十二条 投资营造速生丰产林和短轮伐期工业原料林面积达到5000亩以上、且所造林木已达到采伐年限的，应在本市范围内设立木材加工厂，以提高山地产值，增加循环效益。
第二十三条 鼓励非公有制林场大力发展和经营珍贵名优树种，建立珍贵树种培育生产基地。
第二十四条 非公有制林场在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，按规定权限由县级以上林业行政主管部门批准；修筑其他工程设施，需要将林地转为非林业建设用地的，应当服从城市规划管理和要求，依照有关程序依法办理建设用地审批手续。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。
