您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

试论司法程序对名誉权侵权构成的影响/李春

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 08:24:46  浏览:9205   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
试论司法程序对名誉权侵权构成的影响
李 春

  作为受法律保护的权利,名誉权侵权构成要件有以下四项:一、侵权人向受害人实施诽谤(或侮辱)等行为;二、侵权行为造成受害人名誉社会评价降低;三、侵权行为与受害人名誉评价降低之间有因果关系;四、侵权人具有过错。其中要件二即指损害结果,由于个案的不同情况,具体的损害结果如何则有赖于司法实践来阐明。由于社会评价的发生需要有关被评价对象的诽谤语言公之于众这一事实,因此诽谤语言是否被公开成为实践中名誉权侵权是否构成必须考虑的条件;也就是说,侵权人只有在公开场合或使公众了解的方式对受害人实施侮辱、诽谤行为,才能发生受害人名誉社会评价降低的损害结果。从目前的实践的一般情形来看,这一条件的认定可谓简便,但在某些特殊情况下,因其牵涉到其它的权利或秩序,界定起来就会有相当难度,容易成为争议的焦点。本文拟通过对案例的分析,对“司法程序”这一特殊场合下的“公开”的认定以及名誉权在司法程序中如何平衡的问题作初步探讨。
一、两个案例
  (1)杨某系单位前承包经营人。双方因承包等问题进入劳动仲裁程序。单位在仲裁答辩状中指陈杨某有私吞单位款项和非法经营的情况。杨某以该陈述缺乏依据起诉单位侵犯其名誉权。一、二审法院判决单位答辩陈述不构成名誉侵权。
  本案争议的行为发生在作为准司法程序的仲裁过程中,该案中被诉人根据申请人杨某的仲裁申请书提出了载有争议内容的书面答辩状,该答辩状除交仲裁庭外另有副本送达杨某。
  一、二审法院在判决时都强调了以下观点:争议解决程序中单位的书面陈述虽然并不一定有充分的事实依据,但由于该陈述是就双方劳动关系中有关争议事实向争议解决机构提交的答辩,是按照特定的司法程序提起的书面材料,对于单位来讲,其不存在侵权的故意,且答辩的行为并非公开场合下对杨某人格的侵犯,被答辩人也不存在社会评价降低的损害结果,因而不构成名誉侵权。
  (2)齐某在另案庭审结束签阅笔录时,以秽言辱骂对方当事人周某。周某以齐某在公开场合侮辱其人格起诉齐侵权赔偿,一审判决齐某侵权并作赔偿,二审改判侵权不成立。
  本案由二审不开庭案件在询问程序时的纠纷引起,纠纷时在场人除主持询问的法官和书记员外,还有双方当事人都相熟的旁听人员。齐某的言语带有侮辱性,其针对的对象是周某,这两点在两级法院审理时都得到确认。
  一审法院认为,齐某在包括法官等多人在场的公开场合以言辞侮辱周某,使周某的名誉受到了损害,构成了名誉侵权,对此齐某应予赔偿;二审法院则认为,法官应当控制整个法庭审理程序,如果当事人违反法庭秩序,法官应当立即阻止并视情况进行制裁,本案中齐某言行虽“有失检点”,扰乱了法庭秩序,但只需“批评教育,尚不足以构成名誉权的侵害”。
  尽管劳动争议仲裁对程序的进行没有规定,但根据仲裁法的规定,仲裁程序的进行采取不公开的原则(《中华人民共和国仲裁法》第40条)。在事实上,前一案件中除了双方当事人之外,仲裁庭的组成人员(三人)是仅有的了解争议内容描述的第三方。该案的关键问题随之产生,即仲裁庭组成人员的知情是否已达到了名誉侵权要件构成中的“公开”这一要求?法院的判决中对“公开”的标准问题虽未予直接讨论,但其提到单位行为并未造成杨某损害结果这一节表明:虽然单位已为其答辩内容赔礼道歉,但由于单位不存在侵权的故意,且有关的书面陈述是在特定程序当中进行,还未达到可以被公众评价的“公开”程度,因而未造成名誉损害的结果。在这里,仲裁庭组成人员未被视为名誉侵权构成中名誉降低与否的评价主体。
  与前案相似的是,后一案件中名誉侵权的争议事实发生在特定的司法程序中;不同点在于,前案系争的侵权描述来自书面的形式,后案中则为言辞,前案只有仲裁庭成员是知情的第三方,后案中则除审判人员外另有多位旁听人员在场。在这里,言辞的形式和多位旁听人员的在场,是否足以构成在公开(公众)场合下侵权行为的发生了呢?两案中的区别是否足以使案件的处理有不同的结果呢?本案中一、二审法院处理的分歧也正在此。一审法院构成侵权的观点表明的是,旁听人员的在场使得诽谤语言的公开成为必然,而随之产生的他人评价显然会对被诽谤人的名誉造成特定的影响;二审的着眼点则强调了法庭秩序、之于个人名誉权的优先,但它对法庭秩序对名誉侵权是否有绝对的阻却也存在着明显的犹疑不决,因此在论述名誉侵权未构成时的理由时,二审强调的是齐某言语“有失检点”——即暗示言语未达到诽谤,该理由显与法院查明的有关“言语具有侮辱性质”之事实有抵触。
  在以上两个案例中,系争的言语(不管是书面或口头)是否为虚构的事实已不是法院首先需要审查的内容,而“司法程序作为特殊场合对名誉侵权构成有何影响”成为最关键的一个问题,这也是本文要讨论的中心问题。
二、司法程序是否能够成为名誉侵权构成的阻却事由?
  对此,现有法律虽没有明确规定,但笔者持肯定观点,以下试从正当妨害法理、司法程序的特殊性以及名誉侵权的构成要件等三方面论述相关理由。
  首先,现实的社会制度中任何一个法律主体的权利必然会在某些方面受到一定的限制,这就是法理上所谓正当妨害的原则。而司法程序对名誉权的一定限制就是这一原则的体现。在一个完整的社会体系中,任何权利(权力)都应受到相应的限制,这是协调整个社会机制运作的要求,也是更好地保障个体权利的需要。而对于限制的范围或界限而言,则由权利在运用场所中所涉价值之间如何权衡而定。譬如本文中所涉,即公民的名誉权与整个司法制度设立中所包含的价值之间如何权衡的问题。
  其次,这是司法程序特殊性的要求。
  1?这是司法程序所包含价值的特殊性的要求。作为一种法律设定的纠纷解决程序,司法程序具有高度严谨、高度专业、高度公开(法定情形除外)和终局的特点。而当事人的参与则是司法程序得以运转的最重要因素,同时也是实现司法程序设立目的最有效的途径,因而在各国的制度中都受到作为根本大法——宪法的保障。由于司法程序中“案件事实在双方当事人之间具有争议性”这一前提的存在,使得当事人为了自己的主张在程序中尽力行使攻击和防御成为天经地义的事情;加之法律争议及程序进行本身的高度专业性,当事人行为难免发生偏离争议主题的情况,甚至可能在形式上构成侵害对方当事人在日常场合下法律予以保障的某些权利。尽管如此,为了保障和鼓励当事人在司法程序中充分行使权利这一更重要的价值,只要当事人的行为与案件争议有特定联系,各个国家在司法中一般对当事人诉讼行为都尽量减少控制,并且相应地对某些影响诉讼权利行使的日常权利加以一定程度的限制,即允许妨害在正常限度内的发生。从另一方面来讲,司法秩序是维护司法制度存在和实施所必需的,公共利益要求当事人在司法程序中充分尊重司法秩序,当司法程序与当事人的某些日常权利发生冲突时,后者让位于前者也就理所当然了。本文讨论的名誉权即可列入此类日常权利范围。
  在美国侵权法理论及判例中,诽谤语言(包括言辞或书面)受某些特权(privilege)的保护而使言论者免受追究。其中,司法程序是所谓绝对特权(absoluteprivilege)场合下的一种。在司法程序中,法官、律师、当事人、证人都享有绝对的言论自由,不管他们说了什么话,也不管他们说话的动机如何,都不会承担诽谤的责任。1尽管这种观点有所偏颇,但它反映了美国司法实践追求的抽象价值,表明其司法观念中对司法程序优先及安定的重视。
  从我国现有的司法解释来看,法释26号第五问中指出,“公民依法向有关部门检举、控告他人的违法、违纪行为,他人以检举、控告侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理。”该解释没有明确“有关部门”的范围,但从刑诉法对公民当事人可以依法就轻微犯罪案件向法院提起刑事自诉控告的规定来看,刑事自诉显然也符合此条解释中向有关部门检举、控告的条件。由此可见,法律及司法解释中虽然还未有关于司法程序对名誉权侵权构成有何影响的明确意见,但该司法解释在一定程度上已表明了司法程序可以阻却名誉权侵权的构成。
  2?是司法人员职业要求上的特殊性所决定的。由于司法人员的配备必须符合司法的严格要求,他必须具有高超的职业技能和高尚的道德素养。从保障整个法律程序正常进行以及职业上的要求来看,司法人员对于司法程序中当事人的言辞或陈述,除非与审理的争议有关并被法定的证据证明,否则不能够接受或者相信;更不能随意将当事人的有关言辞加以传播或就此公开评价当事人的名誉、品质,否则将受到违反职业纪律的处罚。因此,司法程序中发生当事人以诽谤性语言攻击他人名誉时,即使司法人员地场,他们也不应列入参与社会评价的“公众”范围。本文案例一中答辩状的内容陈述即使确实有捏造、虚假,也因为该答辩状的内容未被公开到当事人双方和仲裁员之外而不构成名誉侵权。
  3?是提高诉讼效率、节约诉讼和司法成本的要求。作为争议解决的终局程序,特别在民事诉讼程序中,效率是司法程序如何设置需要考虑的重要价值之一。如果法院支持当事人动辄以对方当事人在诉讼中的言行侵犯名誉权而要求承担责任的请求,那么当事人正常诉讼权利的行使就会受到很大的牵绊,诉讼程序中的攻击防御就会无法充分行使,最终实质损害以当事人进行为原则的诉讼模式;同时,当事人诉讼成本和司法成本就会成几何级增长,讼累无法避免。因此,确立司法程序对当事人名誉权构成有一定的限制作用可以减少诉讼发生,降低司法和诉讼的成本并相应提高司法效率。
  再次,从名誉侵权构成的法理来看,社会评价进行的前提是系争诽谤语言的“公开”,而司法程序中亦要求程序“公开”,对此,在论述司法程序对名誉权构成的影响时,有必要对作为司法原则的“公开”与名誉权构成要件中的“语言公开”之间的差别做一甄辨。
  侵权构成中的公开是从“公开”的字面含义来讲的。它与“公布”、“公告”有着相近的内容,它强调了特定行为“使秘密的成为公众所知的”2这一过程及结果。在名誉侵权案件中,除了原、被告双方外,只有当系争诽谤语言被传播到第三人知晓后才能构成“公开”。因此,名誉侵权中的“公开”指的是被告将系争的有关原告名誉的言辞或书面传达给原、被告之外的第三人知道的情形。而司法程序中的“公开”则是从宪法及诉讼法的原则性规定来讲的,它强调的是一种法定的程序规定。在这里,“公开”就意味着当事人可以按照程序法的各项规定参与到诉讼中去,行使诉讼中的各项权利;意味着司法人员的行为必须严格按照程序法的规定,违犯即为渎职,并且其在程序中每一项产生法定后果的行为都将受到当事人的挑战和特定程序的审查;同时,也意味着司法程序的进行是向社会公众开放,应当接受社会的正当监督。可以这样说,司法程序中的“公开”是远远超越其作为一个语词的含义的,他包含了司法制度设立时追求的抽象价值及该价值在程序上诸多方面的具体体现。因此,绝不能将司法程序的“公开”简单地等同于事实上的“公开”,司法程序的公开不必然等于程序进行中名誉侵权语言的公开。
  另外,这一问题的讨论给予的提示是,我们应当将名誉权侵权构成中的名誉权和仅仅作为一个名词概念的名誉加以区分。并不是所有有关公民名誉的内容都会上升到法律保护的名誉权范围。
三、司法程序阻却名誉侵权构成的限度
  如前所述,司法程序虽可以阻却名誉侵权的构成,但该功能的发生是在相应范围内的,这里的理由同样是正当妨害法理。由于个人权利容忍妨害限制的最终目的是为保障群体权利的合理实现,但容忍绝不意味着个人权利的剥夺3,该妨害亦只应当在正当的范围内发生。因此,司法程序的存在绝不能抹杀名誉权的存在和在其受侵害达到程度时应受到的保障。这里就存在着一个司法程序中是否保护名誉权的界限。那么,这一界限又该如何设置呢?
  笔者认为,这一界限应定位在系争语言与案件争议的关联性上。即,当双方当事人间形成争议的语言陈述与司法程序所处理的事实及其处理有特定的联系时,即使该些陈述对另一方的名誉产生影响,亦不应认定为名誉侵权;但如果该些陈述与司法程序中的案件事实及处理根本毫无关系,那么发表诽谤言语的当事人应当为其行为承担诽谤的法律责任。比如在离婚案件中,当事人一方怀着必要离婚的念头,不再顾及对方的点滴好处,在庭审陈述中将自己的恶感发挥到感情的极致(这在该类案件中是常会发生的场景),该些陈述中就会有譬如“他(她)生活作风不正派,滥交男女关系”(尽管平常对方可能只是比较喜欢社会交往)、“他(她)懒惰异常,从不负担家庭义务”(尽管实际上从平常眼光看来对方并未到此地步)等等,该些陈述当然有关针对方的名誉,但它们与案件的处理(判断双方矛盾的起因、是否能够和好等等)显然密切相关,如果由此些陈述引发侵权诉讼并由陈述方承担言语的诽谤责任,显然会严重影响当事人的诉讼表达,并由此影响法官对离婚案件的处理判断。也就是说,司法程序在这种情况下阻却名誉侵权构成获得的利益更大。同样举另外一种情况,在债务纠纷案件中,债权人为证明债务人信用差,提出该债务人在外另有大量未偿还之债务并在其他诉讼中败诉,该些陈述虽有关债务人的不良名誉,但由于与案件处理有相应的联系而应为司法程序阻却;如果债权人在审理中提出债务人“道德败坏、在外卖淫(嫖娼)、吸毒”,由于该些陈述与债权债务的处理没有任何联系,司法程序这时对名誉侵权构成就不会产生什么影响了。综上所述,系争侵权言行与言行发生时司法程序中处理的案件事实、处理的联系如何,是司法程序对名誉侵权构成是否发生阻却的认定界限。前文提到的司法解释中对“当事人借检举、控告之名行侮辱、诽谤之实造成名誉损害的情况,由法院受理并予处理”的规定也明确了当事人正当言行的限度。
  本文中周某诉齐某一案中,二审法院提出法院审理应由法官控制进而维护整个司法秩序,因而尽管当事人侮人之辞“有失检点”,也只应由法官对其进行司法制裁,而不应当构成名誉侵权。该处理中反映出来的司法制裁可替代当事人另行的诉讼救济以及视司法程序的阻却性为绝对的观点无疑值得商榷。
四、司法程序中名誉侵权的处理程序
  前文提及的司法解释中明确,当控告和检举符合法律规定而被控告人起诉名誉侵权时,法院应“裁定不予受理”;并且又规定检举、控告行侮辱、诽谤之实时法院应予受理。这一规定使得法院在立案受理前就已将是否构成侮辱、诽谤进行了认定,有先定后审之嫌,与民事案件受案以程序审查适格为标准的法律规定显然是相违背的。从本文论述的中心问题可以看出,司法程序对名誉侵权构成的影响是在实体方面的,“只要有司法程序就不能立案”的结论无疑是错误的。因此,从保障当事人的诉权出发,尽管名誉侵权纠纷可能发生在司法程序当中,但由该程序中一并处理显然不妥,合理的做法是另案受理之后进行实体审判,是否构成名誉侵权则应视司法程序与争议事实之间有无联系。
  名誉侵权构成的本身并不是一个很复杂的问题,但由于在社会生活和国家制度中包括了太多的价值和利益,实践当中就出现了本文讨论的有关问题。可以肯定的是,在整个法律制度当中,这样的现实和法律问题还将不断出现,由于立法活动必然滞后于社会生活,因而怎样去尽力平衡冲突中的价值(包括了权利、权力和秩序等种种)、使整个社会机制运作得更加和谐将是司法活动需要毅然肩负起的重大任务。
  (作者单位:上海市第一中级人民法院)
        
  注:
  1李亚虹著《美国侵权法》第175页,法律出版社1999年版。
  2《现代汉语字典》第384页,商务印书馆1985年版。
  3可参见法发[1993]15号司法解释第二问。

下载地址: 点击此处下载

南平市人民政府办公室关于印发南平市文化产业发展专项资金管理办法的通知

福建省南平市人民政府办公室


南平市人民政府办公室关于印发南平市文化产业发展专项资金管理办法的通知

南政办〔2012〕129号



各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门、各直属机构:
《南平市文化产业发展专项资金管理办法》已经市政府第十次常务会研究通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一二年七月六日




南平市文化产业发展专项资金管理办法



第一章 总 则
第一条 为进一步推动我市文化产业发展,落实《中共南平市委关于贯彻落实党的十七届六中全会精神 推动文化大发展大繁荣的实施意见》,规范文化产业发展专项资金管理,提高资金使用效益,根据《中华人民共和国预算法》和国家现行财政财务法律法规,制定本办法。
第二条 南平市文化产业发展专项资金(以下简称专项资金)每年由市财政预算安排,专项用于支持文化产业发展。
第三条 专项资金的使用管理在市文化改革发展工作领导小组领导下,由市文化改革发展工作领导小组办公室会同市财政局进行日常管理。
第四条 专项资金的管理和使用应当符合国家和省、市文化产业发展相关政策,坚持“诚实申报、科学管理、公开透明、择优支持”原则。
第二章 支持范围与方式
第五条 专项资金支持范围包括:
(一)文化产业园区和文化产业示范基地建设。
(二)市级重点文化产业骨干企业培育。
(三)国家级、省级重要文化产业奖项表彰支出。
(四)具有示范性导向性的文化产业项目。
(五)有市场开发前景和竞争力的原创文化产品项目,重点支持文化名家原创文化产品项目。
(六)其他重大文化产业项目。
第六条 专项资金以贷款贴息为主,同时采取项目补助、奖励等方式。
(一)贷款贴息。对符合支持条件的文化企业通过银行贷款实施重点发展项目所实际发生的利息给予补贴。每个项目的贴息年限一般不超过3年,年贴息率最高不超过当年国家规定的银行贷款基准利率,补贴额最高不超过实际利息发生额的80%。
(二)项目补助。对符合支持条件的文化企业以自有资金为主投资的重点文化发展项目和原创文化产品项目给予补助。
(三)奖励。对获得国家级、省级重要文化产业奖项的我市文化单位给予奖励。
(四)其他经市文化改革发展工作领导小组确定的支持方式。
第七条 市文化改革发展工作领导小组办公室、市财政局每年根据专项资金支持范围和文化产业发展需要,确定年度专项资金支持重点、支持条件和标准、资金管理模式及有关要求等,并下发通知。
第三章 申报与管理
第八条 申请专项资金的单位必须具备以下资格条件:
(一)在南平市行政区域内依法登记注册设立、具有独立法人地位的文化类企业单位、企业化管理的事业单位和正在转企改制的文化事业单位以及文化名家所属市级主管部门或市级行业主管部门。
(二)财务管理制度健全。
(三)会计信用和纳税信用良好。
第九条 企业或单位存在下列情况之一的,专项资金不予支持:
(一)申报项目存在重大法律纠纷的。
(二)因违法行为被执法部门处罚未满2年的。
(三)违反本办法规定,正在接受有关部门调查的。
第十条 申请专项资金的单位需提供以下资料:
(一)专项资金申请文件。
(二)企业法人营业执照、税务登记证复印件或事业单位法人登记证。
(三)申请贷款贴息的,需提供相关银行贷款合同、贷款承诺书等复印件。
(四)申请项目补助的,需提供项目可行性研究报告,以及相关合同等复印件。
(五)申请奖励的,需提供相关文件复印件、主管部门审核证明等。
(六)其他相关材料。
第十一条 申报程序:
(一)财务关系在市财政局单列的市级单位,直接向市文化改革发展工作领导小组办公室和市财政局申报项目。
(二)归口市级相关文化产业主管部门管理的市级单位申报项目,由主管部门审核后报市文化改革发展工作领导小组办公室和市财政局。
(三)各县(市、区)申报项目,由各县(市、区)文化改革发展工作领导小组办公室会同财政部门审核后报市文化改革发展工作领导小组办公室和市财政局。
(四)其他单位可直接向市文化改革发展工作领导小组办公室和市财政局申报。
第十二条 申报材料应于每年4月底前报市文化改革发展工作领导小组办公室和市财政局。
第十三条 市文化改革发展工作领导小组办公室会同市财政局提出资金安排意见,报市文化改革发展工作领导小组,由组长或组长委托一位副组长审定后,下达项目资助资金。
第十四条 专项资金预算一经下达,应严格执行。因特殊原因确需调整的,应按照本办法规定的程序报市文化改革发展工作领导小组办公室和市财政局审批。对因故撤销的项目,项目单位必须做出经费决算上报市文化改革发展工作领导小组办公室和市财政局核批,剩余资金如数退回市财政局,作为专项资金。
第四章 监督检查
第十五条 市文化改革发展工作领导小组办公室和市财政局会同有关部门对专项资金使用情况进行抽查,并选择部分项目开展绩效评价,抽查和评价结果作为以后年度安排资金的重要依据。市直各部门和各县(市、区)文化改革发展工作领导小组办公室、财政部门应加强对专项资金管理和使用情况的监督检查,并于每年第一季度向市文化改革发展工作领导小组办公室和市财政局报送上年度资金使用情况的书面材料。
第十六条 资金使用单位应遵守国家财政、财务规章制度和财经纪律,加强专项资金的管理和核算,并自觉接受市文化改革发展工作领导小组办公室、市财政局、市审计局及主管部门等的监督检查。
第十七条 任何单位和个人不得滞留、截留、挤占、挪用专项资金。对以虚报、冒领等手段骗取专项资金的,一经查实,市财政局将收回专项资金,并按《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)的相关规定进行处理。
第五章 附 则
第十八条 本办法由市文化改革发展工作领导小组办公室负责解释。
第十九条 本办法自发布之日起实施。



裁决性思维对中国公证业的影响

张百忠


  以形成有约束力的法律决定为任务的裁决性思维模式弥漫在我们的法律文献和法学教育中。它或明或暗地处在我们的思维之后,支配着我们对具体法律事务的处理方式以及对处理结果的评价和表达方式。它使公证总是在窃取的前提下论说公证,并使公证理论总是处在“地心说”时代。由于这一原因,公证领域中解放思想的任务特别繁重。本文将主要以法律行为公证为典型,试图在公证行业中发现这种思维模式的影子,以便清洗我们的公证概念图式,使描述公证的概念与法律职业者中通行的概念图式相融贯,使对公证的描述能真正显示公证的本来面目。【1】
裁决性思维的典型
  裁决性思维模式的典型是法院的审判活动。我们可以法官审理民事诉讼案件为范式,大致描述一下裁决性思维方法和工作方法:法官的思维和工作是围绕原告的诉讼请求展开的。原告进行诉讼的目的旨在由法院确认或支持其以诉讼请求方式表达的对特定法律后果的追求或期待。诉讼请求大致确立了法官在个案中的任务,这一任务目标形成了法官关于法律适用的前理解,法官在这一前理解的引导下,确立一些阶段性的工作目标和过程,这些目标和过程之间也许没有泾渭分明的界线,但我们还是可以标记出它们的中心:

一、事实发现。事实构成决定着法律后果,是判断法律后果的小前提。但是那些引起法律后果的事实总是先于法官的介入的而存在,法官没有机会直接体验这些在先的事实,他只能借助那些现存的能够承裁和标志事实存在的形式化的证据,根据事物之间的逻辑联系,根据自已的经验推断事实的状况。这种借助形式化的证据和已知的知识片段发现未知的事实或断定待定事实的思维方法被称为证据裁判原则。

二、法律发现。虽然法律后果如影随形地伴随法律事实而存在【2】,但是法律后果与事实构成之间的关联性是借助人造的法律规范而实现的。一方面,同一内容的法律后果可以由不同的法律规范规定的不同的事实构成引起,另一方面,同一事实构成也可以由法律规定不同的法律后果。因此法律发现有两个路径,其一围绕诉求的法律后果检索法律规范,其二是围绕已证立事实的每个因素或要件检索法律规范。

三、形成裁决意志。法官必须对当事人的诉求作出回应,回应当事人的诉求并不是机械地支持或否决当事人的诉求,回应的实质是在经审理查明的事实基础上,根据所适用的法律规范,代表国家对当事人之间的权利义务争执进行决断,以国家意志的形式确认权利义务的内容。这种意志与当事人的诉求相关联,但又独立于当事人的诉求和意志。

四、裁决意志的表达。裁决意志是以判决书或裁定书的形式表达的。裁决意志借助特定的表达方式公开化和客观化并成为可供评价的东西。表达的功能不只是公开法院代表国家作出的权利义务分配决定,而且还要借助这种客观化的表达形式说服当事人必须服从这一决定。因此,裁决文书不仅要公开法院确认的权利义务的内容,而且要公开赖以确立这些权利义务的事实根据和法律规范。由于裁决内容具体地决定了当事人权利义务和利益得失,因此裁决的事实根据必须是经证立真实的,确切的和可靠的。

  因此,裁决性思维的基本任务是形成具有约束力的决定,基本的思维路线是从事实发现到法律发现再到法律后果确定。由于裁决内容是裁判者代表国家表达的意志,不仅当事人必须服从,而且具有对世效力和公信力。因此,裁决必须建立在确切的事实之上,事实必须建立在形式化的证据之上,构成了评价裁决正当性的基本标准和表达方式。

裁决思维影响公证的原因

  法治社会的一个基本理念是法院对特定法律事件引起的法律后果拥有最终决断权。因此以裁决为中心的思想方法及由此形成的裁决性思维模式对以权利义务分配为内容的各种公务性活动有着广泛而深远的影响。但裁决性思维方法有其特定的适用领域,超出其相应的适用领域和适用条件运用裁决性思维处理问题就可能引起很多不良后果,甚至引起混乱。公证活动也在很大程度上受裁决性思维模式的影响,有些影响是我们有意识自觉地运用裁决性思维的结果,有些则是思维活动中的无意识假定的结果。
  裁决性思维影响公证工作的原因和机理比较复杂,以下几个方面是比较突出的。
  一是机构性质的影响。公证工作恢复后相当长的一个时期内,我国的公证机构都属于行政机关,公证活动被当作行政行为,即当作意志表示行为处理。不加区别地运用裁决性思维模式的要素、方法以及行政程序正义理念评价公证活动实际确立了一种标准,导致公证活动有意识地按照裁决活动的思想方法和工作模式安排公证程序。一旦裁决性思维模式的教条以权威的方式在公证程序中得以确立,就很容易引起这种思维方法和工作模式在公证活动中全面适用。
  二是以过去事实为证明客体的发现类公证业务曾占主导地位的影响。我国公证制度在改革开放初期得以恢复重建,在很大程度上应归因于对外开放政策的急迫切需要。涉外公证业务在很长一个时期内在我们的公证业务中占据主导地位,甚至在一些社会经济欠发达地区的公证处至今仍然以涉外公证为主导业务,而以法律行为等当前事实为证明客体的体验类公证业务相对较少。一般来说,涉外公证业务证明的客体主要是那些过去的事实,比如自然人的出生、学历、婚姻、亲属关系等。对这些过去形成的事实的证明,无法通过直接体验事实本身来发现和确认其真实性,因此必须借助先在的形式证据进行推导判断,才可以发现事实的真相。这种认识事物的方法其实就是诉讼活动中的形式证据判断方法。可以说,以过去事实为证明客体的发现类公证业务,构成了裁决性思维运用于公证活动的实践基础,它验证了裁决性思维模式在公证活动中的适用性。另一方面,这种发现类公证在特定历史条件下的主导地位造成一种假象,导致公证程序的总体设计以能够正确适用于这种居于主导地位的公证活动为范式,造成只能适用于某些典型对象的原则和规范不加区分地适用于各种对象。事实上,以可体验事实为客体的体验类公证与以过去事实为客体的发现类公证的相似类性充其量只是一种家簇相似性,两者之间存在着实质性的区别。【3】
  三是受必须公证制度理论的影响。中国的公证制度大体上导源于西方大陆法系国家的公证制度。这种公证制度理论认为,法律行为方式上的强制,是国家对私法自治最为柔和的干预。【4】对那些具有重要影响的私法行为进行公证形式上的强制,不仅有利于保全证据,更能使当事人获得公证人的咨询帮助,从而维护法律关系的安定和社会国的和谐,【5】实现国家意志对存在于人类之中的理想关系的塑造。因此不动产法、继承法、亲属法等领域内的重要法律行为一般都必须经过公证才能产生法律效力。法律规定的必须公证事项是这些国家公证制度赖依存在的基础,也是公证服务的主要领域。这种制度背景下,公证人的评价和判断对法律行为的实施起着决定性的作用,并在生活关系的构建和塑造中享有决定性的权力。建基于必须公证事项上的种种论说,会借助公证文化的传播进入我们的思维,影响甚至控制我们的观念和思想表达。
  四是受思维规律的影响。裁决性思维方法是各种法律方法论的核心内容,我们的法学教育致力于使法律职业者掌握发现事实和法律的方法,以形成公正的法律决定。可以说,正确运用裁决性思维处理各种具体的法律问题是每一个法律职业者的基本技能。诚然,裁决性思维必须以裁决性工作目标为适用前提,但是由于这种思维模式是长期专门教育和培训形成的,因此这种思维模式的运用本身也会无意识地为自己假定其适用的前提。正象英国哲学家维特根斯坦论述的那样,“我们的种种思想进入确定的程序后,我们就会自动地从一个思想转入另一个我们依据技巧而学到的思想……。使人们按照教条进行思维所产生的后果,(大概采用某种图式命题的形式)是非常奇怪的。我并不认为这些教条左右了人们的看法,而是认为它们绝对地控制了一切观点的表达方式。人们将生活在绝对的、露骨的专制统治之下,尽管还不能说他们不自由”【6】。由于这种原因,在法律实施领域中居于支配和评价地位的裁决性思维方式很容易成为公证人的参照物,无意识地以它为蓝本指导自己的活动,假定自己的任务目标和意志的效力,适用裁决活动的思维路线、概念设置、推理原则和方式,以及工作结果的评价标准,就好像公证活动只不过是由不同于法院这一主体进行的裁决活动。

公证活动的裁决性

  裁决性思维主要借助一个默许的预设作用于公证活动。公证理论中许多论证和概念构建,公证制度中的许多安排和规范设计,公证实践中的许多具体要求都或明示或隐含地以这一预设为支撑点和前提。这一默许的预设可以大致概括为:公证证明是公证机构代表国家做出的意志表达或决定。
  的确,有些公证活动,比如赋予债权文书以强制执行效力的公证、继承权公证可能存在这种表意性,但对绝大多数公证业务来说,是否存在这种表意性则是殊成疑问的。公证活动是否具有表意性或哪些公证活动具有表意性,是由一个国家赋予公证制度什么样的性质和职能决定的。对必须经过公证才能产生法律效力的法律行为来说,公证不仅要赋予法律行为的存在以证据上的公证性质,还要赋予法律行为本身以法律效力,即宣告这一法律行为所表达的意思符合国家的意志。在这种公证职能定位下,公证人对法律行为效力的判断对当事人期待效果的实现具有决定性影响,可以认为这种公证证明具有某种表意性或决定性。
  但对不以公证为形式要件的法律行为来说,即对于任意公证事项来说,认为公证证明具有表意性是很成疑问的。由于公证并不构成这种法律行为的形式要件,因此是否经过公证以及公证人对法律行为效力的主观评价和判断对行为的效力形成和实施均不能产生决定性影响。也就是说,这种法律行为效力不可能是由公证人赋予的,它游离于公证人的意志之外。法律行为公证所能产生的效果不是赋予法律行为以法律上的效力,它只是赋予行为的某些根本构成要件以证据上公证性。

事实纠纷、证明利益、证明权、证明职能

  裁决性思维对公证的影响的表现形态多种多样,程度上有深有浅。在理论上,把公证的证明职能与咨询职能相混淆,在很大程度上与裁决性思维的影响是分不开的。法律上处理的纠纷实质都是法律后果的纠纷,发生纠纷的原因有两种情况,其一是事实不明,其二是规范性前提冲突。
  权利义务上的争议实质上是具体法律后果的争议,而且大多数的争议都是因事实不明引起的。对理性地确定某一具体法律后果来说,事实构成是一个决定性的力量或因素。能够引起法律后果的事实往往都存在于特定的时间和空间中,处于真伪不明的状态,公认公知的、自明的事实是比较少见的。因此,事实的易于识别性和可证明性,不论是对于法律交易来说,还是对于行政决定和司法活动来说都是一种实实在在的利益。【7】公证制度的一项根本职能是提供证明利益,这就是公证的证明职能。无论是认证性质的公证制度,还是准司法性质的公证制度,都必须以能够为社会提供证明利益为其存在的前提。
  证明职能是公证人的权力,它的任务是由公证确认法律事实,借助公证文书的形式赋予特定法律事实以公证性质,即使之易于识别和可资证明。事实的实有状态是唯一的,但对同一事实的语言表达却是多种多样的,同一事实因不同的表达而呈现出不同的事实图式,它构成了法律适用的对象。因为法律无法直接适用于事实本身,而只能适用于已经用适当言语表达的言词事实。【8】一方面,要适用法律,就必须首先确定什么样的言词事实准确反应了客观实有的,另一方面,我们又必须借助先在事实的各种表达发现事实的实有状态。这就要求法律赋予某种表达以优先适用性,即赋予某种事实判断和表达以确定的影响力。由此,这种判断和表达活动成为一种职权,这种职权活动产生的是有确定力的事实图画,在确定法律后果时,它优先于其它形式的事实图画。我们把这种事实表达对实有事实的显示功能称为证明,把这种事实表达对实有事实的确定力称为证据的公证性,把这种证据的公证性质对适用法律的执法者选择证据的约束力称为公证的效力。之所以要赋予这种约束力,是因为事实存在于执法者的意志和经验之外,超越了裁量权的能力极限。如果说事实本身构成了对裁量权的约束,那么我们也就可以说这种证明职能构成了对裁量权的约束。
  因此我们说,公证的证明职能不仅为社会提供证明利益,同时还赋予证据以法律上的效力,即法律规定的影响力。但是,这种法律效力并不渊源于公证人的意志,而是渊源于事实本身的决定力。因为在这种意义上,证明结论实质上是通过公证人对事实过程的体验形成的认识上的结果,而不是公证人代表国家做出的意志决定。虽然,认识结果的形成和表达并不排除公证人判断和表达方式选择的主观性,甚至也不排除表达事实时对法律适用的前理解,但是,它却根本上排斥公证人的主观意志,就是说,公证人的对事实的表达的必须受制于客观实有,并有义务使其以特定言词表达所显示的事实图画符合客观的实有。“表达是由作为多的世界给予作为一的世界的礼物”。【9】公证人借助表达使活生生的事实确定化,并享有一种影响法律后果的权力。行使这一权力并不需要借助特别的手段和技能,它需要的只是执业上的诚实性保障。

法律纠纷、咨询利益、咨询职能、咨询义务

  权利义务发生纠纷的另一个原因是根据不同的规范性前提推导法律后果。一方面,同一事实构成根据不同的法律规范会引起不同的甚至相反的法律后果,不同的人对适用同一法律规范时也会有不同的理解,因此事实构成与法律后果之间的关系并不都是自明的。另一方面,虽然推定具有相应行为能力的行为人知道或应当知道已经正当程序制定和公布的法律,【10】但是由于法律本身的复杂性和社会分工的细化,未经专业学习的人并非实际知道应当适用于其实际行为的法律规范的内容。实际支配行为人以及指导其预测法律后果的规范性力量往往并不是一个国家已经公布的法律条文,而是一些流行的习惯,观念,个人经验等等。【11】这些实际发生作用的规范性力量,有时会与国家借以塑造和维护理想的社会关系的法律规范相冲突。人们在根据不同的规范,或根据对规范的不同理解推导法律后果时就会引起权利义务的争执,造成义务人不能自觉履行义务,权利人不行顺利实现权利,进而使生活关系处于不和谐状态。
  虽然司法职能最终可以决断这些争执,但由于法官用于调整权利义务争执的规范并不是行为时实际发生规范和指引作用的规范,这就使当事人的权利义务受制于一种溯及既往的力量,即受制于当事人事先并知道的规范以及对这种规范的职业化理解。【12】,当事人根据一般的法律观念、习惯、经验所期许的行为后果,与作为法律职业者的法官根据书本上的法律规范推演的行为后果的反差,既是很多当事人不服从判决的心理根源,也是公证咨询职能产生和存在的一个根本理由。
  法律规范的预测和指引功能的实现需要一种专职人员,借助他们法律规范得以从书本中活生生地走入实际生活过程,直接影响生活关系的构建,这不仅关乎社会关系的和谐,更关乎法律的实施正义。这种专职人员的职能是借助当事人以文字语言、肢体语言等各种方式的意思表达,发现当事人期许实现的效果,评价这些期待实现的效果是否符合法律的精神,为实现这些效果提供法律上的方法。因为法律不仅作为行为的规范而存在,同时还作为安排和处理生活关系的方法仓库而存在。【13】他们提供的建议、指导、评价等咨询意见即便不具有法律上的强制力,但对当事人来说却是一种实实在在的利益,它很大程度上减除了当事人预测法律效果时的负担和焦虑,提高了人们履行义务的自觉性,也在一定程度上消减了因事后判决产生的溯及既往的影响力。因此向当事人提供咨询利益本身就足以构成一项独立的职能,实际履行这项职能不仅有律师,还有公证人。国际拉丁公证联盟前任主席、德国公证人赫尔姆•费斯勒指出,中立原则和咨询原则是拉丁公证的两大支柱。【14】履行这项职能并不需要国家特别授予的权力,它需要的是专业智识,因为他们提供的不是法律上的效力,而是专业上的权威性,他们通过影响人的思想而规范人的行为。

证明职能与咨询职能的可分离性

  通过以上分折,我们发现公证的证明职能与咨询职能的区别是明显的。证明职能是公证的职权,它产生有约束力的事实表达,使公证人表达的言词事实成为确定法律后果的优先证据,它减轻了证据选择和事实发现的负担。不论这种言词事实引起的法律后果是积极的还是消极的,甚至,不论这种言词事实代表的法律行为是合法的还是不合法的,它所产生的证明利益都具有独立的法律价值。