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我国司法鉴定启动权归属之初探
刘晓莉
内容摘要：司法鉴定启动权的归属是我国司法鉴定制度中岌代解决的问题，笔者通过分析世界各国相关立法例，结合我国国情，提出“当事人＋法院”的司法鉴定启动模式，并从模式本身的合理性，与我国诉讼模式改革方向相一致以及符合国际司法鉴定制度发展趋势三个方面阐述论点，以求抛砖引玉，推动我国司法鉴定制度的发展。
关键词：司法鉴定启动权 中立司法鉴定制度 对立司法鉴定制度

司法鉴定启动权是指可以启动司法鉴定程序的权利，主要包括司法鉴定申请权、司法鉴定决定权及司法鉴定委托权。司法鉴定启动程序被认为是司法鉴定的关键程序。谁有权最终决定鉴定程序是否启动及决定由谁进行鉴定是司法鉴定中非常重要的问题，它直接决定着一国鉴定程序的特征。
一、司法鉴定的历史及现状分析
鉴定制度在我国有悠久的历史并取得了举世瞩目的成就，众所周知的世界上最早的一部系统全面的法医鉴定古典巨著《洗冤集录》就是由我国南宋时期的著名法医学家宋慈所著，可谓是我国及世界的宝贵财富。但近代以后特别是近些年，由于种种原因，我国的司法鉴定制度暴露出越来越多的弊端，已经成为诉讼活动的桎梏。对于司法鉴定启动权不论是立法还是事务操作中都反映出有悖于法律的公正与效率。
我国《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《民事诉讼法》第72条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼政局的若干规定》第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。…… ”第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”《行政诉讼法》第35条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”
从我国的三大诉讼法及相关的证据规定当中可以发现，司法鉴定的启动权实际都在法院中，“被告方无权委托鉴定人，这有违现代控辩平衡的价值理念…” 也是对诉讼当事人诉讼权利的侵犯，极易产生司法腐败，也不利于揭示案件真相，既无法实现程序公正，也无法实现实体公正。
司法实践中关于司法鉴定启动权的行使比较混乱，有两种情况，一种是，司法机关依职权进行鉴定或委托鉴定，一方面，鉴定成为法官的义务，当事人和鉴定部门都不着急，只有法官干着急。另一方面，鉴定成为法官的权力，鉴定活动式式如何开始，怎样进行的，当事人一无所知，而法院对于自己启动取得的鉴定结论自然深信不疑。这样一来也就“省了”当事人特别是被告人的事——无需质证或流于形式；另一种是，当事人自行委托鉴定，不满意的就再来一次，甚至要求鉴定人作出符合他（她）的意愿的鉴定结论，重复鉴定，鉴定腐败难以避免。
这种情况自然与我国关于司法鉴定的立法不完善有很大关系，也与人们的法律意识，以及司法机关工作人员的素质有关，但最主要的是目前司法鉴定启动权的归属或者说启动模式不符合现代司法活动，诉讼活动的要求。所以对司法鉴定启动权的归属应当进行重新思考，从而完善诉讼程序。
二、司法鉴定启动权的归属
由于我国自身的特点以及诉讼文化相互融合的世界潮流的影响，照抄照搬某国的模式是不可行的。所以只有借鉴别国的经验，作为建构我国司法鉴定启动模式的参考。
在英美法系实行对立鉴定制度（当事人委托鉴定制度），即根据对抗制的法庭审理方式需要和举证责任负担理论的要求，英美法都承认当事人有必要象提供普通证人那样自行选定专家证人出庭作证。根据该制度，诉讼中应否进行鉴定，进行何种鉴定或由谁鉴定等事项都由诉讼当事人自行决定。
在大陆法系国家，都是以法院指定鉴定人作为选任鉴定人的基本形式，专家凭借其知识、技能和经验作出结论并报告法院，必要时法院还可以赋予专家为准备书面鉴定结论而进行独立调查的权利，是为中立鉴定制度（法院委托鉴定制度）。鉴定人被称为法官的“辅助人”。
综上可见，英美法系与大陆法系实行的是截然不同的司法鉴定启动程序，启动权的归属也是天壤之别，但各有优缺。笔者认为基于我国特点，建构“当事人＋法院” 的司法鉴定启动模式较优。
“当事人＋法院”的司法鉴定启动模式是当事人与法院互动并相互制约的司法鉴定启动模式，当事人申请、决定并委托司法鉴定人，但这一切活动都应在法院的调控下，法院可以有理由地制止当事人行使启动权。这个模式的最大特点是充分体现诉讼民主，尊重当事人的诉讼权利，但由法院进行整体的、宏观的指导从而避免当事人权利的滥用。达到当事人——法院相互制约，相互促进的目标。笔者认为：
首先从模式本身的合理性来看，在法院的宏观调控下发挥当事人的积极性，能够最大化地保证鉴定活动的公正性，实现当事人诉讼活动的积极性与规范性。
不管是哪一种诉讼，程序正义的最基本要求之一就是裁判者的中立性，可以说裁判者的中立性是程序正义的底线，没有裁判者的中立，就谈不上诉讼或审判的程序正义性，也就无所谓结果的正当性。尽量由当事人双方启动鉴定程序，这样可以避免当事人对法院和鉴定机构中立性的质疑，只有在当事人不能确定或双方对鉴定机构的确定发生争议时，才由法院确定，这种做法虽然会牺牲一些效率，但更有利于程序正义的实现。而且根据民事诉讼辩论原则和处分原则的要求，案件的权利主张和事实主张应该由当事人提出，没有提出的主张，包括事实主张，法院不应当主动依职权提出，否则会影响法院的中立性。在当事人没有意识到专门问题对裁判的影响时，法院可以行使阐明权或释明权说明专门问题鉴定的必要性，而不是主动依职权启动鉴定。这样不仅可以最大限度地激发当事人诉讼主动性，而且可以增强当事人对诉讼结果的信服度。
其次它与我国诉讼模式改革方向相一致。
我国正在对过去的职权主义诉讼模式进行改革，有选择地吸收当事人主义诉讼模式的优点，符合当今大陆法系与英美法系相互融合、借鉴、学习的发展潮流。职权主义诉讼模式及当事人主义诉讼模式分别大陆法系及英美法系原先所特有的诉讼模式。但不论是哪一种模式，在经过了多年的司法实践的检验以及诉讼制度的发展以后，均暴露出许多不足与缺陷，而这些不足与缺陷恰恰在相对的模式中可以得到弥补。因循守旧是不符合时代要求的，知识文化的“流动”以及“特征淡化”成为目前诉讼制度的主旋律。
我国正处于诉讼体制转型时期，原本的职权主义诉讼模式中加入了当事人主义诉讼模式的因子，法院依职权主导已渐渐向当事人主导转变。司法鉴定制度本着为证据制度、诉讼制度服务的目的，也必然顺应这一趋势。徐静村教授曾说：“启动司法鉴定不再作为公安机关、检察机关的专属权利，而是控、辩双方都有权提起鉴定……” 在司法鉴定启动程序中，法院的主要功能是进行宏观的调控，控制诉讼程序，所有案件的主张和事实都来自于当事人，包括鉴定程序的启动原则上也由当事人决定。相信在规范的司法鉴定管理工作的前提下，最大限度的保证鉴定结论的公证性不是遥不可及的。
最后其符合各国司法鉴定制度发展趋势
英美法系以及大陆法系经过长期的司法实践，均对自身的体制进行了一些微调，从而也改变了以前的单一的司法鉴定的模式，呈现出混合式的司法鉴定模式。
如英国《新民事诉讼规则》第35.3条规定：“①专家证人的职责在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序中的问题。②专家证人的职责优先于专家证人对向其作出指示的人或者反对其费用的人之义务。”本条的规定突破了专家证人是为当事人服务的传统观念，明确指出专家证人的职责是帮助法院解决有关诉讼程序中的问题，而当这一职责与其对当事人的义务发生冲突时，必须以职责为优先。以及第35.7条规定了当两方或多方当事人都希望就某一特定的问题提交专家证据时，法院可以指定只由一名专家证人就该问题提交专家证据，被指定的专家证人称为“单一的共同专家证人。”
大陆法系为了减少司法官委托鉴定制度的错判危险，法国采用了“双重鉴定”原则，除极为简单的鉴定事项外，预审法官都应聘期两名以上的鉴定人分别对同一事项进行鉴定；德国则允许当事人在不妨碍官方鉴定工作的情况下聘请自己的鉴定人参与官方的鉴定活动。有些大陆法国家规定，当事人一方如果认为案件需要由专家进行鉴定，可向法官提出请求，以促使后者启动司法鉴定程序。由此可见，在一定程度上集两种制度之长的混合式鉴定制度是当今各国的一个发展趋势。
“当事人＋法院” 的司法鉴定启动模式正是混合式鉴定制度的一部分，将有助于对两种鉴定制度扬长避短，更好地运用鉴定技术揭示案件真相，实现实体正义，保护当事人权利。
建立“当事人＋法院”的司法鉴定启动模式符合司法鉴定制度及诉讼制度的要求，制度总是在发展着的，实践中操作会检验理论，从而带给人们更多的启示。

注释：
1陈卫东：《司法鉴定制度改革的价值目标》载《中国司法鉴定》2003年4月

2徐静村:《刑诉法修改中司法鉴定条文这样设计》载《检察日报》2005年10月13日

3何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》人民法院出版社2002年版168—188页
参考文献：
[1]刘新魁.法国司法鉴定制度及启示[M] .诉讼法论丛（第七卷）,2002.
[2]毕玉谦.民事证据法判例实务研究（修订版）[M].法律出版社,2001.
[3]曹建明.诉讼证据制度研究[M].人民法院出版社,2001.
[4]张卫平.外国民事证据制度研究[M].清华大学出版社,2003.

浅析交通事故中无证、醉酒驾驶保险公司赔偿问题

雷胶东


　　近期，笔者的朋友无证驾驶摩托车致人人身损害，因已购买了交强险，故要求保险公司在保险范围内理赔。在理赔过程中保险公司拿出双方签订的保险合同,就其中第九条说：“被保险人在无证、醉酒驾驶等四种情形中发生交通事故造成损失和费用保险人不负责赔偿。”该第九条的条款是：“被保险机动车在本条（一）至（四）之一的情形下发生交通事故，造成受害人受伤需要抢救的，保险人在接到公安机关交通管理部门的书面通知和医疗机构出具的抢救费用清单后，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。对于符合规定的抢救费用，保险人在医疗费用赔偿限额内垫付。被保险人在交通事故中无责任的，保险人在无责任医疗费用赔偿限额内垫付。对于其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿。（一）驾驶人未取得驾驶资格的；（二）驾驶人醉酒的；（三）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（四）被保险人故意制造交通事故的。对于垫付的抢救费用，保险人有权向致害人追偿。”现就该类保险纠纷谈一点粗浅认识，以求教于同仁。
　　笔者认为，无证、醉酒驾驶保险公司应在保险范围内对受害人的人身损害承担保险赔付责任。
　　1、《交强险条例》第二十二条第二款规定：“(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的；(三)被保险人故意制造道路交通事故的。 有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”本条明确规定无证、醉酒驾驶造成交通事故保险公司对受害人的财产损失不承担赔偿责任。但并未规定对受害人的人身伤亡赔偿免除责任，人身伤亡损失和财产损失并不是一个概念，如下的法律、法规中对此有规定。
　　《中华人民共和国道路交通安全法》（下称《道交法》）第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车投保的交强险责任限额内予以赔偿。”交强险作为机动车责任强制保险，不同于一般的商业保险，其投保是基于法律的强制性规定，立法原意是最大限度的保护第三者的权益。从此条款中可以看出《道交法》已将交通事故造成的损失分为人身伤亡损失和财产损失。一般情况下，出现交通事故保险公司应对人身和财产损害承担赔偿责任。
　　另外，《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称《交强险条例》）第二十一条第一款也规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”此条同样规定了交通事故的人身伤亡和财产损失，这表明人身伤亡和财产损失是两个不同的概念。
　　故可根据《交强险条例》第二十二条第二款规定：无证、醉酒驾驶造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。以此可以推定造成人身损害的保险公司应当予以赔偿。
　　上述法律、法规的规定与交强险《保险合同》中的第九条有明显的冲突该怎么解决呢？笔者认为应该这样理解：
　　交强险《保险合同》条款是中国保险监督管理委员会制定的，属于部门规章；《道交法》是由全国人民代表大会常务委员会制定的，属于法律；《交强险条例》是由国务院制定的，属于行政法规。那么在法律、法规、部门规章内容相抵触的时候我们该适用哪个呢？这就涉及法的效力位阶问题，法的效力位阶是指不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。据此，可以分为上位法、下位法和同位法。上位法是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于较高效力位置和等级的那些规范性文件。下位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于较低效力位置和等级的那些规范性文件。同位法，是指在法的位阶中处于同一效力位置和等级的那些规范性文件。我国《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”故我们不难理解《道交法》作为法律效力高于《交强险条例》，而《交强险条例》作为行政法规效力高于交强险《保险合同》条款。根据《立法法》法的效力原理即：下位法不得与上位法的规定相抵触，当下位法与上位法相抵触，下位法无效。因此，《保险合同》第九条规定与法律、法规相抵触应为无效。
　　另外，2007年中国保险监督管理委员会下发了《关于交强险有关问题的复函》和《关于机动车交通事故责任强制保险中“未取得驾驶资格”认定问题的复函》的两个规定：驾驶人未取得驾驶资格造成他人损失的，保险公司不承担赔偿责任。但中国保险监督管理委员会的复函不是国家规范性文件，而是内部规定，没有法律效力。因此，这两复函的规定也不能作为无证、醉酒驾驶造成人身损害保险公司不承担赔偿责任的依据。
　　综上，我们可以看出，交强险《保险合同》第九条与上位法相抵触的内容无效。
　　2、交强险的《保险合同》是当事人双方签订的格式合同，保险公司未尽相应义务时，排除被保险人主要权利的条款无效。
　　格式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。如：保险合同和车票、电信服务合同等。这类合同具有节约交易时间、降低经营成本并且可以事先分配风险等优点。但是也存在诸多弊端，如格式合同的拟定方凭借自己的优势经济地位制定有利于自己，不利于相对方的格式条款，免除己方的责任，限制了合同自由原则。《保险合同》第九条就是典型的格式合同中的格式条款。我们应怎么看待这一对被保险人不利的条款呢？
　　《中华人民共和国合同法》从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面予以限制：第一，提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明；第二，免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效；第三，对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。另外，对保险合同我国的《中华人民共和国保险法》（下称《保险法》）第十九条做了规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效，（一）、免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人的责任的……” 《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。” 可以看出保险公司在提供《保险合同》第九条时有义务提示、说明。即告诉被保险人出现哪些情形保险公司可以免责，不仅仅是口头说明，应留下证据在事后能够证明你尽了此义务，如将此条款字体加粗、大号字显示或红字显示等等。如果双方对此条格式合同的理解发生争议，应该作出不利于保险公司一方的解释，现《保险合同》第九条免除了保险公司的赔偿义务、排除了对方当事人的主要权利故本条款应无效。因此，在出现无证、醉酒驾驶的情形下保险公司应承担因交通事故致受害人人身伤亡的赔偿损失。公司3、《交强险条例》第二十一条第二款规定：只有在道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。因此，可以看出保险公司的免责事由只有一条就是受害人故意造成交通事故。而不是《保险合同》第九条的约定。
　　4、再者，交强险的目的不仅是转移被保险人的风险，更主要是维护交通事故受害者的利益，即在发生交通事故致使第三者人身、财产受到损害时，能使第三者获得更为及时、便捷的补助。而保险合同基于合同的相对性，仅对保险人和被保险人具有合同约束力，而不能据以相关条款对抗作为交通事故的受害者，这就违背了交强险的立法原意了。
　　笔者认为即使购买了交强险的无证、醉酒驾驶者造成的交通事故人身损害保险公司应承担赔偿责任，但我们也不能认为无证、醉酒驾驶就不需要承担任何责任，根据 《道路交通安全法》第九十九条的规定：可以由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款、并处吊销机动车驾驶证、可以并处15天以下的行政拘留，如果触犯刑法的还要承担刑事责任。在此，提醒各位朋友为了自己和他人的人身财产安全请执证谨慎驾驶。


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