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人权与国权的冲突与和谐/韩荣和

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 04:12:55  浏览:9639   来源:法律资料网
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人权与国权的冲突与和谐

韩荣和


提要:人权是指每个人享有或应当享有的权利。国权是通过宪法确立的国家权力。两者在政治、法律和价值层面存在着种种的冲突。政治和法律层面的冲突侧重于权利本源性问题,价值层面的冲突涉及本体性问题。关于冲突的协调,笔者提出促成人权与国权的和谐,具体分成三个步骤。人权与国权也应当是和谐的,这是政治国家存在和发展的前提。
关键词:人权; 国权; 冲突; 和谐
一、人权与国权??政治层面冲突
首先,西方启蒙思想家认为,国家权力的来源是与自然权利、社会契约和人民主权的理论相联系的:天赋的“自然权利”通过社会契约的中介,导出“主权在民”的结论。因此产生了人权与国权的冲突:国家权力来源于公民权利的让渡,人权高于国权。[1]按照传统的政治理论解释,在国家和法律产生之前,人类处于一种“自然状态”之中,人们遵从者理性,即自然法,拥有并享受与生俱来的作为一个人应有的自然权利。在天赋权利受到侵犯时,由于人们自己充当纠纷的裁判者和执行者,因而会产生无法解决的冲突,造成混乱。这促使人们相互订立“社会契约”,每个人都自愿放弃自己的一部分权利,集合成为国家权力,把它交给契约社会的政府去行使。自然状态的人们只要一致同意联合成为一个政治社会,这点就能办到,而这种同意是完全可以作为加入或建立一个国家的个人之间现存的或应该存在的合约的。因此开始组织并实际组成这种政治社会的,不过是一群能够服从大多数而进行结合并组成这种社会的自由人的同意。这样,而且只有这样,才曾或才能创立世界上任何合法的政府。〔[2]〕
另一方面,从人权的保障与实现的条件来看,尽管人权的保护趋于国际化,然而人权的保障是以国权的实现为基础的。历史经验表明,没有国权就没有人权,离开了国权人权也无从谈起。一个丧失了国权的国家的人民是没有什么人权可言的,只能沦为帝国主义,殖民主义统治下的“奴隶”,甚至连起码的生存权也不能保障,更不用什么“民主”、“自由”等基本人权。[3]从这个意义上说,国权高于人权。
二、人权与国权??法律层面的冲突
基本人权在当代文明各国具有共同性,人权的权利价值认同具有绝对性。各国对人权的确认主要有三种形式:一是在基本原则中确立 人权;二是不显示人权字样,但是规定人权基本权利的具体内容;三是原则上确认基本人权,较少规定人权基本权利的具体内容。[4]基本人权对于人是不可缺乏、不可替代、不可转让、和不可分割的,所以基本人权的权利性质具有绝对性。然而各国宪法对国家机构的规定通常十分具体,诸如各种国家机关的产生、性质、地位、组成、作用、职权、以及与其他国家机关的关系等。这体现了宪法规范的具体性,也体现了国权的权力性质受到了普遍认同。那么人权与国权的冲突主要从权利与权力的冲突考察:肯定个人权利意味者要限制国家权力。人们的目光投向了公民权利与国家权力的关系。有学者提出,公民权利和国家权力的关系是宪法学的研究对象。[5]在这一问题上,有几种观点:大部分学者主张“权利本位”,这里使用“权利本位”的第二层含义,即在权利与权力的关系中,权利本位的法律精神意味着公民的权利是国家权力的源泉,也是国家权力配置和运作的目的和界限,即国家权力的行使必须是合法和正当的。在权利与权力的关系中主张权利本位,反对权力本位,意在权利从权力中解放出来,以克服官本位、国家本位。而有学者从实证角度出发认为,形式意义上来说是国家赋予了公民权利。因此,从法律权利权源上来说,人权与国权的冲突非常明显。
三、人权与国权??价值层面的冲突
按“人权”的固有涵义,人权是凝结在法律(尤其宪法)中的政治权利,其内容、力量和依据来自于道德理念。这个道德理念的核心是人性平等和人的尊严神圣不可侵犯性。[6]英国法学家L.J.Macfarlane认为,人权以普遍性、个体性、至上性、可行性和强制实施性等五种固有特性而区别于其他道德权利。[7]因此人权的基本属性为道德权利,道德上的“正当”或“正义”即为法律人权的价值取向。这里的道德权利特指应然状态下的人权,或者说人权是最低限度的道德权利。[8]从价值层面分析人权,只能从应然人权的角度入手,由于法定人权只是道德权利的制度化和法律化。
国家权力指依据一个国家宪法产生的体现国家对社会进行控制和管理的公共职权。国家通过军队、警察、法庭、监狱等机关的威慑力和强制力保证实现。国家权力是政治国家的产物,它的存在是旨在建立政治国家的基本法律秩序,有效地组织社会资源,保证公民的基本权利,促进社会的物质文明和精神文明的建设。[9]该定义揭示了国权的依据、性质和目标,宪法是国家权力唯一合法来源。国家权力的基本属性是公共职权性,其目标为建立文明政治国家。从这一意义上说,国权的价值取向归结为合宪性与合理性。合宪性保证国权来源的合法,合理性是国权实现的道德要素,它为国家权力长期发挥作用提供源源不断的动力,以期实现实现国权的目标。显然,考察国权的合宪与合理只能从实然的角度入手,由此产生了人权与国权首要的价值层次的冲突。
其次是人权与国权在价值内容上的冲突。我们已经知道人权是每个人都享有或应该享有的权利。一般说来,人权概念是有权利与人道两个概念构成的,它是这二者的融合。[10]这两大基本属性与人权的内在精神直接相关。从人权的精神来看,人权具有三大价值和意义:人道价值、法治价值和大同价值。[11]从人的生存和发展来看,人权富于人道价值。众所周知,任何人类历史的第一前提无疑是有生命的个人的存在,任何权利对没有身体、健康生命的躯壳是毫无意义的。人权强调“人之作为人所应有”,强调维护人的尊严和价值。在这种意义上说,人权是一个以人作为人道的主体,以人道作为社会进步目标,以权力推行人道的权威性概念。从治国方法来看,人权富于法治价值。人权原则为社会政治秩序的合法性奠定基础,而且为谋求社会安定,和谐提供了较好的方法。作为道德权利的人权,是解决政治秩序(如争取全人类的解放,消灭人剥削人、人压迫人的社会现象)的合法性的基本对象。人权原则要求法治以个人基本权利为核心价值,并通过对基本权利的确立和保护来实现法律的权威,只有这样,法治才有别于工具主义的规则之治。[12]这样,人权就解决了社会政治秩序的道德合法性问题。从整个人类进步来看,人权富于大同价值。从人权概念出发,尽管人权概念存在许多的模糊和混乱,但人权无疑是迄今为止得到最大多数人类共同认可的一个社会政治原则。人权主张人类一律平等,实际上已经为处理人类关系提供了一个共同的准则,这便是人权富有实现世界大同理想的基础价值。
国权作为与宪法相伴而生的政治权力,从政治意义上来看,富于公共价价值、强力价值和效率价值。从国权的效力和主体来看,国权富于公共价值。国权由一国宪法所规定,并由宪法赋予国家及其公职人员权力,因此国家权力效力范围一般只及于一国之内,且以国家为中心,以国家利益为本位。该价值的冲突面是人权的以人为中心和实现世界大同的目标。从国权的实现方式来看,国权富于强力价值和效率价值。国权是国家通过军队、警察、法庭、监狱等机关的威摄力和强制力保证实现,强力是国权的手段价值,效率是国权的目标价值。而强力容易导致“强暴”,效率容易损于公平,这都是与法治的精神相悖的。
四、人权与国权的和谐
人权与国权的冲突主要表现在政治方面,法律方面和价值方面,其中价值层面的冲突从冲突的内因上进行分析,构成了政治、法律方面冲突的。从这个意义上说,价值层面冲突的协调是问题解决的关键。在这里将引用社会学上的和谐理论,国外不少学者把中国传统中的儒家和谐观念归结传统社会不讲人权而凸显国权的主要原因,这是西方式人权概念对中国传统和谐观念的误解。当今社会上的和谐是指人参与的系统的一种一致性。[13]在广义的权利的系统中,为了达到人权与国权的一致性,需把人权与国权的和谐分成以下三个步骤进行:
1、用和谐的观念统摄、推升人权。在人权系统中,应当突出人的主体性,但也要注重协调各种矛盾冲突。首先要注重个体的地位和价值,和谐不是一统,个体的独立和自由是整体和谐的必备条件。其次也要注重各种矛盾的解决。用和谐的观念统摄人权就不能再从抽象的个人的绝对权利出发构设权利义务关系,而是要把人权放在具体的社会关系中来研究和推行。只有人权系统本身处于和合谐一的状态,才有可能进入新的系统,以便形成更大的系统。
2、用和谐的观念规范、整合国权。和谐意味着内部结构的合理和结构要素的兼容性。[14]这在国权系统中体现为权力结构的合理,即国家权力机关资源合理配置及权力在国家机关间的分配应形成合力,一种国家权力资源合理配置的合力。这是第一层次的国家权力分配上的和谐,第二层次应为国家权力使用上的和谐。一方面,国家权力的使用是为了国家目标的实现和公共利益的维护;另一方面,国家权力的使用对立面是人权的保护。所以,应当到达以下和谐:国权使用手段与人权保护的和谐,国家目标与人民利益的和谐。
3、人权与国权的内在和谐。在人权系统与国权系统达到和谐状态之后,人权与国权的内在和谐将是和谐社会的重要特征。人权与国权的内在和谐从根本上说是人权与国权的价值取向冲突的协调。道德上的“正当”或“正义”与法律上的合宪和合理分别从抽象的视角和具体的视角描述和谐系统。道德上的抽象指导法律上的具体,法律上的具体反作用于道德上的抽象,从而达到内在的统一。
总之,人权与国权也应当是和谐的,这是政治国家存在和发展的政治法律前提。具体体现在人权与国权何者为先的政治法律冲突上,用“权利本位”的理论来解释是不合适的。从法律上看,真正与权利对立的是权力,而义务只是权利内部和权力内部对立的一种表现形式。[15]况且,义务不仅与权利相对应,也与权力相对应。每一种权力必有一种与之相对应的义务(表现为法定职责、责任等)。权利义务关系理论也揭示了权利义务具有相对性的原理
:公民的权利就是国家和国家机关的义务;国家机关的权力就是公民的义务,即公民必须承担服从国家机关行使权力的义务。所以从“权利本位”到人权本位的推理是站不住脚的。综上,从实证角度出发,人权与国权在政治、法律和价值层面存在种种的冲突,最好的解决办法是促成人权与国权的和谐。
[参考文献]:
[1]杜力夫.权力监督与制约研究[M].长春.吉林人民出版社,2004.10~11.
[2]洛克.政府论(下)[M].北京:商务印书馆,1996.61.
[3]高连升:当代人权理论[M].北京:军事科学出版社,2004.195.
[4]杨成铭主编.人权法学[M].北京:中国方正出版社,2004.60.
[5]刘惊海.公民权利与国家权力[J].吉林大学学报,1990,(6).
[6] [8]王启富,刘金国主编.人权问题的法理学研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003.132~133.
[7]沈宗灵主编.西方人权学说(下)[M].成都:四川人民出版社.1994.167.
[9]法律辞典[M].北京:法律出版社,2003.
[10]夏勇.人权概念的起源[M].北京:中国政法大学出版社,1992.132~133.
[11] 关今华主编.基本人权保护与法律实践[M].厦门:厦门大学出版社,2003.59.
[12]夏勇.法治是什么----渊源、规诫与价值[J].中国社会科学,1999,(4).
[13]席酉民,唐方成,郭士伊.和谐理论[M],西安:西安交通大学出版社,2004.93.
[14]邓伟杰.和谐社会笔记[M].上海:上海三联书店,2005.9.
[15]童之伟.法权与宪政[M].济南:山东人民出版社,2001.59.

Human rights and country power conflict and harmony

HAN Rong-he
(The Law School, Fujian Normal University , Fuzhou 350007,China)

Abstract: The human rights refers to the right which each person enjoys or must enjoy. The country power is through the constitution establishment state power. Two in politics, the law and the value stratification plane has all sorts of conflicts. Political and the legal stratification plane conflict stresses on the right source question, the value stratification plane conflict involves the main body question. About the conflict coordination, the author proposed facilitates the human rights and the country power harmony, specifically divides into three steps. The human rights and the country power also must be harmonious, this is the political country existence and the development premise
key words: Human rights; Country power; Conflict; Harmony



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中华人民共和国行政复议法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(九届第16号)

《中华人民共和国行政复议法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于1999年4月29日通过,现予公布,自1999年10月1日起施行。

                 中华人民共和国主席 江泽民
                          1999年4月29日


中华人民共和国行政复议法
(1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过)


  目 录
  第一章 总 则

  第二章 行政复议范围

  第三章 行政复议申请

  第四章 行政复议受理

  第五章 行政复议决定

  第六章 法律责任

  第七章 附 则

  第一章 总 则

  第一条 为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。


  第二条 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用本法。


  第三条 依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项,履行下列职责:


  (一)受理行政复议申请;

  (二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料;

  (三)审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟订行政复议决定;


  (四)处理或者转送对本法第七条所列有关规定的审查申请;


  (五)对行政机关违反本法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;


  (六)办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项;

  (七)法律、法规规定的其他职责。

  第四条 行政复议机关履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。


  第五条 公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。


  第二章 行政复议范围

  第六条 有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:


  (一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;


  (二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;


  (三)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;


  (四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;


  (五)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;

  (六)认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的;


  (七)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;


  (八)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;


  (九)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;


  (十)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的;


  (十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。


  第七条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:


  (一)国务院部门的规定;

  (二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;

  (三)乡、镇人民政府的规定。

  前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。


  第八条 不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。


  不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。


  第三章 行政复议申请

  第九条 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。


  因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。


  第十条 依照本法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人。


  有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定代理人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。


  同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。


  公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的,作出具体行政行为的行政机关是被申请人。


  申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。

  第十一条 申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请;口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。


  第十二条 对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。


  对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。


  第十三条 对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。


  对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。


  第十四条 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。


  第十五条 对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的,按照下列规定申请行政复议:


  (一)对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的,向设立该派出机关的人民政府申请行政复议;


  (二)对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议;


  (三)对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的,分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议;


  (四)对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议;


  (五)对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。


  有前款所列情形之一的,申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请,由接受申请的县级地方人民政府依照本法第十八条的规定办理。


  第十六条 公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。


  公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。


  第四章 行政复议受理

  第十七条 行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。


  除前款规定外,行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。


  第十八条 依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府,对依照本法第十五条第一款的规定属于其他行政复议机关受理的行政复议申请,应当自接到该行政复议申请之日起七日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当依照本法第十七条的规定办理。


  第十九条 法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。


  第二十条 公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理的,上级行政机关应当责令其受理;必要时,上级行政机关也可以直接受理。


  第二十一条 行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是,有下列情形之一的,可以停止执行:


  (一)被申请人认为需要停止执行的;

  (二)行政复议机关认为需要停止执行的;

  (三)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;


  (四)法律规定停止执行的。

  第五章 行政复议决定

  第二十二条 行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。


  第二十三条 行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。


  申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。


  第二十四条 在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。


  第二十五条 行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。


  第二十六条 申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。


  第二十七条 行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。


  第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:


  (一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;


  (二)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;


  (三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:


  1.主要事实不清、证据不足的;

  2.适用依据错误的;

  3.违反法定程序的;

  4.超越或者滥用职权的;

  5.具体行政行为明显不当的。

  (四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。


  行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。


  第二十九条 申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。


  申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款。


  第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。


  根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。


  第三十一条 行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。


  行政复议机关作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书,并加盖印章。


  行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。

  第三十二条 被申请人应当履行行政复议决定。

  被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。


  第三十三条 申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:


  (一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;


  (二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。


  第六章 法律责任

  第三十四条 行政复议机关违反本法规定,无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的,或者在法定期限内不作出行政复议决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请,造成严重后果的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分。


  第三十五条 行政复议机关工作人员在行政复议活动中,徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的,依法给予警告、记过、记大过的行政处分;情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十六条 被申请人违反本法规定,不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,或者阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;进行报复陷害的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十七条 被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分。


  第三十八条 行政复议机关负责法制工作的机构发现有无正当理由不予受理行政复议申请、不按照规定期限作出行政复议决定、徇私舞弊、对申请人打击报复或者不履行行政复议决定等情形的,应当向有关行政机关提出建议,有关行政机关应当依照本法和有关法律、行政法规的规定作出处理。


  第七章 附 则

  第三十九条 行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费,应当列入本机关的行政经费,由本级财政予以保障。


  第四十条 行政复议期间的计算和行政复议文书的送达,依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。


  本法关于行政复议期间有关“五日”、“七日”的规定是指工作日,不含节假日。


  第四十一条 外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议,适用本法。


  第四十二条 本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的,以本法的规定为准。


  第四十三条 本法自1999年10月1日起施行。1990年12月24日国务院发布、1994年10月9日国务院修订发布的《行政复议条例》同时废止。




【案情回放】

2010年6月21日,陕西盛唐在线网络信息有限公司(以下简称盛唐公司)经国家工商行政管理总局商标局核准,获得“三代”注册商标专用权,核定服务项目为《类似商品和服务区分表》第41类的“节目制作、在线电子书籍和杂志的出版、提供娱乐场所、娱乐、俱乐部服务(娱乐或教育)、游戏、(在计算机网络上)提供在线游戏。”注册有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日。2011年10月,西安市工商行政管理局认定盛唐公司用于电子书籍和杂志的出版、提供在线游戏服务项目上的“三代”商标为西安市著名商标。同年12月26日,陕西省工商行政管理局认定盛唐公司上述商标为陕西省著名商标。之后,盛唐公司认为腾讯公司、腾讯西安公司未经盛唐公司许可,擅自在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏,其行为构成对盛唐公司商标权的损害。盛唐公司诉至法院,请求判令腾讯公司、腾讯西安公司立即停止使用“三代”商标的侵权行为;在《光明日报》、《南方周末》、《华商报》等主要媒体上以及腾讯网(www.qq.com)网络游戏大厅和腾讯大秦网(http://xian.qq.com/)的显著位置上刊载声明以消除影响和赔礼道歉;承担本案诉讼费用。

法院庭审中查明:三代游戏是来自于陕西省民间流行的一款扑克牌游戏,代表和结合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戏的特点和优点,更富游戏性和娱乐性。三代是基于QQ游戏大厅下的一款休闲游戏,在陕西,一代指的是红桃4,二代是挖坑,争讼之游戏被当地民众亲切地称为三代。被称为三代还有另外一个含义,即三代代表了斗地主、挖坑和跑得快。三代游戏源自渭南本土,不仅贴近当地的群众生活,也有广泛深厚的群众基础。法院审理后判决:驳回盛唐公司的诉讼请求。该案已发生法律效力。


【不同观点】

一种观点认为,“三代”不是依据法律规定或者国家标准、行业标准所规定的商品通用名称,也不是约定的通用名称,因此不能构成正当使用;退而言之,即便“三代”是通用名称,因腾讯公司突出使用了“三代”商标,同样不构成正当使用,即腾讯公司的使用不构成善意使用;由于盛唐公司的商标是陕西省著名商标,在陕西境内游戏行业有相当的知名度,腾讯公司的使用行为极有可能至少在陕西相关公众中造成间接混淆。故此被告行为构成侵权。

另一种观点则认为,“三代”是源于陕西民间流行的扑克牌游戏,代表和结合斗地主、挖坑、跑得快三款游戏的特点和优点,为一种扑克牌玩法的通用名称而被社会大众广泛使用。众多互联网在线游戏都将此种扑克牌玩法作为与斗地主并列的一种游戏类通用名称。广大互联网用户也普遍明知“三代”为公众知悉的游戏玩法的通用名称,在腾讯游戏的平台上玩三代游戏,一定会知悉提供该服务的为腾讯游戏平台,而不会误认为其他服务提供者。被告对争讼标的的使用不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用。因此,“三代”商标属于通用商品名称,被告的行为不构成侵权。

主审法官认为,商标的主要功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源,避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认。如果以商品的通用名称作为商品的商标,那么商标的识别功能就不可能发挥作用,因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注册而专用,否则可能损害公众的利益。三代游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用,其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称,已为相关公众普遍知悉和接受。腾讯公司使用争讼之游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆,不构成商标性使用,属于正当使用。


【法官回应】

商标注册人无权禁止他人对商标的正当使用


一、通用名称的法律属性

商品的名称一般可以由生产该商品的企业用于商品的包装上,从而方便消费者辨认。通用名称一般是指为相关公众所公用,反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓,包括法律规定或者国家标准、行业标准认定的法定的通用名称以及相关公众约定俗成、普遍认为某一名称能够指代一类商品的约定的通用名称。通用名称属于公有领域,任何人都可以使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定:“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”由此说明,判定通用名称时,不仅国家或者行业标准以及专业工具书已经收录或记载的名称可以认定为通用名称,而且已为公众约定成俗、普遍使用的表示某类商品的名称,也可以认定为通用名称。如果以商品的通用名称作为商品的商标,那么商标的识别功能就不可能发挥作用,即仅从通用名称自身无法反映商品提供主体的信息和识别商品来源,因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注册而专用,否则可能损害公众的利益。本案中,三代游戏是来自于陕西民间流行的一款扑克牌游戏,代表和结合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戏的特点和优点,更富游戏性和娱乐性,不仅贴近当地的群众生活,也有广泛深厚的群众基础。因而,三代游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用,其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称,已为相关公众普遍知悉和接受。


二、商标性使用的构成要素

商标性使用应具备的条件为:商标必须在商业活动中使用;使用是为了标示商品或服务的来源;通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。判断被控侵权人的使用方式和目的及使用行为是否会使相关公众对产品或服务的来源产生误认、混淆,一般包括两种情形:一种是相关公众误认为被控侵权商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人;另一种是误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定,商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。具体到上述案件,三代是QQ游戏大厅下的一款休闲游戏,腾讯公司是将三代作为扑克游戏名称在其网站与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用,被控侵权商标核定使用的商品时间较短,识别功能显著性较低,加之,盛唐公司也未能提供相关公众误认为被控侵权商标来源于盛唐公司及被控侵权商标所标示的商品来源与盛唐公司之间存在特定联系的证据。因此,可以认为,腾讯公司、腾讯西安公司使用争讼之游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆,不构成商标性使用。


三、正当使用的界定标准

商标的实质在于它是一种来源标志,指示商品的来源。商标与商标所有人在经营过程中的一种联系,赋予商标所有人的专用权限于使用一个可能被作为来源标识的商标。以不指示服务来源的使用方式并不必然构成侵害商标权。判断被控侵权人是否构成正当使用,不仅应根据被控侵权人的主观意图,而且还要判定在客观上其使用是否构成商标意义上的使用,不能因为权利人具有注册商标专用权,而无视其权利的实际和本质,否则就不符合商标法的立法精神和违背了公平正义原则。一般而言,正当使用的构成要素包括:1.非商标性使用。非商标性使用是指被控侵权人使用争讼之标识是为了描述其商品的特征而非指示其商品的来源。2.公平、善意的使用。正当使用要保护的是竞争者正当地描述其产品的权利,这种权利不因某描述性标识被他人注册为商标而受到损害。公平善意是一种主观上的要求,一般只能从使用者的使用状态等情况来推断。3.仅仅为了描述自己的商品或服务,即使用他人商标不是作为商标使用,而仅仅是用来描述自己商品的特点。本案腾讯公司仅仅是将争讼之商标作为一般的游戏名称进行使用,并非作为商标使用,该种使用行为属于善意、正常使用。简言之,对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称,如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用,只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称,可以认定为正当使用。

综上,取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为,商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标注册人选择其作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利,而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内,才有权受到保护。


(作者单位:陕西省西安市中级人民法院)