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论巨额财产来源不明罪/王素杰

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 09:44:21  浏览:8383   来源:法律资料网
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论巨额财产来源不明罪

作者北安市人民法院王素杰


新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪,他在打击腐败分子、制止贪污行为上发挥了重要作用。但是,由于其在犯罪主体、客体和法定刑等方面存在着一些不足,并且该罪在配套制度上也需要加快完善步伐。针对这些情况,本文通过对巨额财产来源不明罪的主体、客体、主观方面、客观方面以及它在处罚上都进行了探讨和分析,并从立法上、法定刑上提出了相应的建议,在关于本罪在制度建设上也提出了一些浅薄的意见,希望能为社会经济的健康、有序发展提供法律上的保障。
随着社会主义经济体制改革的不断深化,整个社会反腐倡廉的呼声日益高涨。但是,随着司法实践的深入,就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议,从而使巨额财产来源不明罪更加有效地打击腐败分子的犯罪行为。
一、 巨额财产来源不明罪的概念与构成。
(一)、巨额财产来源不明罪的由来及概念。
改革开放前,国家工作人员的工资由国家拨付,国家干部没有其他经济来源,国家工作人员的巨额财产容易被发现,因此,当时没有必要规定这种罪行。改革开放后,国家工作人员获得收入的途径越来越多,有的是合法所得,有的则可能是非法所得,使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽,很难查清其真实来源。1988年全国人大常委会根据社会的实际情况,在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名,规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论。”这一法律规定是我国刑事立法的一个重要突破,并为惩治这一犯罪提供了法律依据。1997年修订刑法又将其适当修改,纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,且差额巨大,经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。
(二)、巨额财产来源不明罪的构成。
1、犯罪客体。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪客体的复杂是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性决定的。本罪设立的目的是严密法网,是司法机关易于证明犯罪而使腐败分子难以逃避裁判。也即按通常的司法程序,在关于贪污受贿难以证实的情况下,把举证责任部分转移而设立本罪。因此,首先,从设立该罪的目的就可以看出,巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次,既然是巨额财产来源不明也就必然的侵害了社会主义的财产关系,侵犯了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。
2、客观方面。本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,本人不能说明其合法来源。首先,行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大。这里所说的财产,是指行为人实际拥有的财产,包括住房、交通工具、存款等。这里的支出是指行为人已经对外支付的款物,包括赠与他人的款物。合法收入,是指按法律规定属于行为人所有的财产,如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。巨额财产来源不明的数量在30万元以上应予立案。其次,行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的,包括行为人虽然“说明了”,但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。差额部分的财产被推定为“非法所得”。
3、犯罪主体。本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。非国家工作人员不能成为犯罪主体。国家工作人员,包括:在国家机关、国有公认企业,事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位,社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。
4、主观方面。本罪在主观上是故意,即行为人明知财产不合法而故意占有,案发后又故意不说明财产的真正来源,或者有意编造财产来源的合法途径。
二、巨额财产来源不明罪的认定。
(一)、构成差额巨大的标准。
1、差额巨大是构成本罪的数额标准。行为人财产或支出超过其正常收入的差额部分必须达到30万元以上,并且必须有证据证明其数额以达到30万元以上,行为人才构成本罪,否则不能以本罪定性处罚 。
2、本罪与“财产虽差额巨大,但能说明其财产合法来源”的情况的区别。有的国家工作人员除正常工作外,利用自己的一技之长和业余时间从事一些科研、技术咨询等获得的报酬可能大大超过其日常工资收入。有的国家工作人员的家属从事高收入的职业,获得的报酬较多:也有的国家工作人员有很富裕的亲属朋友,因接受遗产或者馈赠而变得很富有。这些当事人对其财产的来源能说明其合法性,经初步核实无误,则不能以本罪论处。另外,正确区分本人财产和家庭财产的界限。巨额财产来源不明罪中,国家工作人员的财产支出超过差额巨大的部分是指其本人财产,不是指与家庭成员共同的财产。如果家庭成员拥有这部分差额巨大的财产,其身份也是国家工作人员,则应责令该家庭成员说明来源;若该家庭成员不是国家工作人员,对此则不能以巨额财产来源不明罪论处。
(二)如何计算非法所得的数额问题。
国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入,应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额部分计算。计算非法所得时,应经合法收入部分扣除,只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的,并经查证属实的,应作为本人的合法收入;如果行为人不能说明财产的来源是合法的,则应减去其合法所得,其行为构成巨额财产来源不明罪。
(三)、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限。
巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有密切的联系。很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先,贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大,除国家工作人员外还包括国有公司,企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员。在犯罪的客观方面,巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产,而且行为人不能说明,司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说,行为人拥有的来源不明的巨额财产有可能是来自于贪污受贿,也有可能来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等行为,这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。
三、关于巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围。
(一) 、刑法规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大,经责令说明来源,本人不能说明来源合法的差额部分以非法所得论。”因此,许多学者就此以本罪的举证责任倒置或证明责任转移,导致了许多地方的司法机关认为只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入,举证任务就完成了,剩下的主要责任由被告人承担。如果被告无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,就构成巨额财产来源不明罪。该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任,但并没有改变证明规则,即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解:责令说明来源,并不是要被告举出足够的证据来证明来源的合法,而是要求被告人说明财产的真实来源,由司法机关查证核实,并不要求被告人对“说明”的真实性负责。
(二)、证明范围。本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况:1、有条件说明而拒不说明。对此情况,检察机关无需调查取证即可认定为不能说明。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的说法就是称该财产位已故父母的遗产或海外亲友赠送。对此,检察机关应调查其已故父母生前的经济状况,是否有可能留下遗产,是否有海外亲友。如果查实其父母生前贫困,不可能有巨额遗产或根本没有海外亲友,即可确定其“说明”虚假,认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产来源,但其中部分经查属实,而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”又不能确证“说明”真实,这种情况不能作为“不能说明”处理。因为举证责任的主体是检察机关,他们必须提供“说明”不真实的确凿证据,证明行为人提出的财产来源是虚假的,否则应视为“能够说明”。
四、对巨额财产来源不明罪的处罚。
根据刑法第395条第1款规定:“处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”在1988年刑法基础上有了变动,原来可以“并处或单处”附加刑,既有的情况下可以对被告单处没收财产,而不再判处主刑,修改后,则只能使用主刑,相当于提高刑法幅度。
五、巨额财产来源不明罪的立法建议。
近年来,一些大小贪官落马都有一个奇特的现象,即给办案的纪检、检查留下大笔糊涂帐并拒不交待,虽然收缴了不义之财但是贪官大多数多保住了性命,于是可以从中看出巨额财产来源不明罪成了贪官的“挡箭牌”。胡长清案除法庭认定的受贿、行贿事实外,另外还有160多万的巨额财产不能说明合法来源。原中共厦门市委书记刘丰在职期间,利用职务之便为赖昌星走私犯罪集团提供帮助,收受赖昌星等人的贿赂45万多元,并有74万多元的巨额财产来源不明。法院以受贿罪判处刘丰无期徒刑,巨额财产来源不明罪判处有期徒刑三年。合并执行无期徒刑。剥夺政治权力终身。
原湖南省建筑工程集团总公司副总经理、党委委员蒋艳萍利用职务之便大肆捞取不义之财,经检查机关侦察,查获其拥有不明财产1000余万元,除去已查明的贪污受贿犯罪所得及其夫妻俩人合法收入,蒋仍有493万元无法说明合法来源,已被检察机关提起公诉。不管是胡长清还是蒋艳萍,他们的巨额财产来源不明罪均是在贪污受贿查证后附带出来的。在这些腐败官员中因过于贪婪而“记不清”和“说不明来源”的太多。因为他们知道,同属贪污受贿,但只要查无对证,就是巨额财产来源不明,刑法使用上也只是笼而统之的规定出五年以下有期徒刑或拘役。从目前我国刑法对巨额财产来源不明罪的立法和司法解释来看,的确存在让犯罪分子有空袭可钻的漏洞。
(一)、在本罪的设立上。实践证明,此罪名,极大地违背了罪行相适应原则,使罚不当罪。该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑,应当加重惩罚力度,提高量刑幅度,因为该罪的法定刑偏低,已经成为该罪饱受诟病的主要原因。有人直截了当地批评巨额财产来源不名罪的立法效果,在客观上为腐败分子提供了一个兜底条款。针对这一情况可以把巨额财产来源不名罪的法定刑适当改变。由此,为避免该罪的法定刑带来得弊端,应将巨额财产来源不名罪划分为若干档次,分档量刑,数额特别巨大的处以死刑。
(二)、巨额财产来源不名罪的制度完善。针对当前巨额财产来源不名罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从立法上加以完善外更应当从制度上加大建设的步伐,使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止。从而更好地为我们社会主义现代化建设保驾护航,笔者认为,从制度上主要加强以下三个方面的建设:
1、建立财产申报制度。通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的处罚,完成了对行为人的实时监控,从而起到预防作用。使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下。防止出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时,与这一制度相配套的需要建立一个独立的,公正的监管机构。这个机构负责对于申报的材料进行系统化、透明化的管理。因此,笔者建议可以由审计部门来对相应的各级国家工作人员及其家属的财产情况进行监督和审查。
2、建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败,使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行之间的互联互通工作做的还不健全、不完善,同一姓名可以在不同银行开多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款,毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。
3、坚持党的监督、群众监督和舆论监督想结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此,对于国家工作人员应从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报的渠道,加大舆论监督力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。总之,只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底。(如转载请注明作者)

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新时期反渎职侵权工作的思考

徐凤林


  反渎职侵权工作是人民检察院“立检为公,执法为民,服务大局”的一项重要检察业务工作,是加强党风廉政建设,开展反腐倡廉建设的重要组成部分。
  渎检工作必须以维护党和政府良好形象、纯洁干部队伍为己任,以服务经济建设,促进经济总量翻番为目标,用社会主义法治理念指导工作。按照“握紧双拳(反贪、渎检),打好组合拳”的自侦工作思路,调集精兵强将充实渎检自侦部门,坚持“坚决、慎重、搞准”的办案原则,加大查办司法、行政执法人员职务犯罪的力度,做到证据确凿,定性准确,处理恰当,程序合法,确保质量。还要坚持“打防并举,标本兼治”的方针,一手抓打击,一手抓预防,大力开展检企共建活动,采取个案预防、部门预防、专项预防、机制预防等措施,全方位开展预防职务犯罪工作,形成上下贯通,横向到边的网格化的职务犯罪防控体系,为建设一支让党放心、群众信赖的良好干部队伍做出积极贡献。
  经对此题目开展调研,笔者提出如下问题和对策,一己之见仅供参考,可商榷。

一、存在问题

  经调查,工作中存在的问题如下:
  一是渎职侵权犯罪案件的共识度偏低。由于宣传力度不够,全社会对渎职犯罪的危害性认识不足,执法尺度较宽。
  二是反渎职侵权犯罪侦查机制不够健全、侦查一体化建设相对滞后、社会各界对检察机关支持不够有力、影响办案力度。
  三是办案力量相对不足,经费紧张制约了渎检工作的有效开展。
  四是渎职侵权案件取证难,成案率偏低,干扰因素多,干警的侦查意识和业务素质有待于进一步提高。

二、对策

  1、要进一步加大宣传力度,提高全社会对反渎职侵权工作的共识。要按照胡锦涛总书记提出的“三个至上”要求,组织干警认真学习和掌握新颁布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,不断提高执法人员的反渎职侵权意识。要把反渎职侵权工作的宣传教育纳入“五五”普法重要内容,根据各行业、各单位执法过程中容易出现问题的环节有针对性的进行宣传教育,使每位执法人员、司法人员知法、懂法、守法,做到依法行政,公正司法。要采取以案说法等形式,深入持久地宣传渎职侵权犯罪的社会危害性,提高全社会对渎职侵权犯罪的共识度。
  2、要进一步加大办案力度,推进反渎职侵权工作深入健康开展。要围绕上级检察机关确定的查办重点,强化举报、控告工作,拓展案源,开拓领域,加大办案力度。建立与纪检监察部门联合办案制度,发挥“两指、两规”办案手段,加大打击力度。加强对案件信息的搜集和管理,在提高侦查质量上下功夫。要建立健全同有关部门的信息沟通联系制度、协作配合制度,形成合力。建立反渎职侵权工作侦查一体化机制,统一调配警力,最大限度减少反渎职侵权工作“三难一大”(发现难、侦查难、处理难、干扰大)问题。要提高办案质量,规范办案行为,增强固定证据的能力,确保侦办的案件经得起检验。要强化安全意识,完善安全防范措施,严防羁押安全事故的发生。要慎重处理罪与非罪的界限,注重办案效果、社会效果和法律效果的有机统一。
  3、要进一步深化渎职犯罪预防工作,拓宽预防职务犯罪宣传教育领域。要充分发挥检察职能,强化预防渎职犯罪工作,建立预防职务犯罪体系。把预防渎职犯罪工作融入到党风廉政建设的大局中去谋划和推进。通过具体办案发现一些带有规律性、普遍性的问题,提出检察建议,帮其改进工作。要不断深化检企共建活动,抓好预防职务犯罪工作与党建、普法工作的结合,并运用典型案例开展警示教育,努力从源头上减少职务犯罪的发生,做到一手抓办案,一手抓预防。
  4、要进一步提高检察官的综合素质,适应新形势下办理反渎职侵权案件的需要。要恪守“忠诚、公正、清廉、严明”的检察官职业道德,不断增强反渎职侵权工作的责任感和使命感,提高捕捉案件线索的敏锐性,使干警从不正常、不正当的社会现象中发现案件线索;从党委、政府重视的突出问题、人民群众反映强烈的热点问题、报刊和新闻媒体曝光的重大事故、事件中发现案件线索。要加强业务素质培训,提高统筹反渎职侵权工作的能力、侦查突破案件的能力、综合运用法律的能力、侦查组织指挥能力和一体化掌控办案全局的能力。要加强廉政建设和检察制度建设,完善内部制约机制,强化外部监督,准确规范办案,努力防范违法违纪问题的发生。
  5、要进一步争取全社会的重视和支持,营造良好的查办渎职侵权案件的外部环境。各行政部门和司法机关要依法履职,密切同检察机关的联系,加强政务信息公开,提高行政执法透明度,支持检察机关建立反渎职侵权侦查信息库,支持检察机关办案,减少干扰。要进一步重视反渎职侵权工作,配足配强办案人员,加大办公经费投入,改善渎检局办案的软硬件设施。要经常主动地向市委汇报反渎职侵权工作,积极向市人大常委会汇报沟通,争取重视和支持,努力营造良好的查办渎职侵权案件的外部环境。


蛟河市法工委主任 徐凤林


邮电通信建设监理工程师资格管理办法(试行)

邮电部


邮电通信建设监理工程师资格管理办法(试行)
1996年11月1日,邮电部

第一章 总 则
第一条 为适应通信工程推行建设监理制的需要,做好通信建设监理工程师的资格管理和审批工作,制定本办法。
第二条 本办法所称监理工程师指经邮电部主管部门批准,取得相应的资格证书,按核定的监理专业从事通信建设监理工作的人员。
第三条 监理工程师资格系执业资格。具有监理工程师资格者经聘任,可以在通信建设项目中担任总监理工程师、总监理工程师代表、高级驻地监理工程师、驻地监理工程师等职务。
第四条 邮电部成立监理工程师资格评审委员会,负责通信工程建设监理工程师资格的审定,并颁发《邮电通信建设监理工程师资格证书》。邮电部计划建设司负责组织实施。
各省、自治区、直辖市邮电管理局负责本地区邮电通信建设监理工程师资格的初审和复查工作。

第二章 申报条件
第五条 申请邮电通信建设监理工程师资格者,应具备以下条件:
(一)遵纪守法,遵守监理工作职业道德;
(二)从事邮电通信工程建设管理工作,未在政府机关、施工、设备制造和器材供应单位任职;
(三)身体健康,能胜任现场监理工作;
(四)具有高级工程技术、经济职称,有3年以上从事通信工程设计、施工或建设管理工作经历;或取得中级工程技术、经济职称,有5年以上从事通信工程设计、施工或建设管理工作经历;
(五)取得省级以上建设行政主管部门颁发的建设监理工程师培训结业证书或邮电部主办的通信建设监理工程师培训结业证书。

第三章 申报程序
第六条 申请人应提供以下材料:
(一)本人填写的《邮电通信建设监理工程师资格申请表》一式两份;
(二)申请人专业技术职称证件复印件两份;
(三)申请人取得的建设监理工程师培训结业证书复印件两份;
(四)申请人近期免冠1寸照片2张;
第七条 申请人将申报材料交所在单位审查并签署意见后送所在省、自治区、直辖市邮电管理局进行初审。初审合格后,由省、自治区、直辖市邮电管理局将申报材料一份集中报送邮电部监理工程师资格评审委员会。经评审合格者,由邮电部颁发《邮电通信建设监理工程师资格证书》。
第八条 申报邮电通信建设监理工程师资格工作,每年办理一次。各省、自治区、直辖市邮电管理局应于每年4月底前将申报材料上报邮电部计划建设司。

第四章 监理专业分类
第九条 通信建设监理工程师申请监理的专业分为以下三类:
(一)电信工程:有线传输工程、无线传输工程、电话交换工程、非话业务工程(包括传真、电报、有线电视传输、数据通信、分组交换、共用天线等新业务工程)。
(二)邮政工程:邮政工艺工程。
(三)通信房屋建筑工程和通信铁塔工程。
申请人只能申报其中一个专业。

第五章 复 查
第十条 邮电部委托各省、自治区、直辖市邮电管理局每3年对持有邮电部颁发的《邮电通信建设监理工程师资格证书》的监理工程师进行复查,并填报复查汇总表,报邮电部备案。
第十一条 受查人员应按规定时间向所在单位提交《邮电通信建设监理工程师资格复查表》和《邮电通信建设监理工程师资格证书》,由单位审查签署意见,统一报所在省、自治区、直辖市邮电管理局复查。
第十二条 复查主要内容如下:
(一)监理工作业绩;
(二)有无利用工作之便贪污、受贿、玩忽职守、工作失误造成质量事故;有无违反职业道德,违法乱纪行为;
(三)能否继续胜任现场监理工作。
第十三条 复查结论分为合格、不合格、不在岗三种:
(一)能自觉遵守监理工程师职业道德,有监理工作业绩,工作责任心强,未发生重大质量事故及违法行为的,为“合格”。
(二)利用工作之便贪污、受贿、玩忽职守、工作失误造成重大质量事故或发生过违法行为的,均为“不合格”。
(三)连续3年未承担过工程项目的监理工作,不能胜任现场监理工作的,为“不在岗”。
第十四条 对复查合格者,由各省、自治区、直辖市邮电管理局在其《邮电通信建设监理工程师资格证书》上进行确认登记并加盖印章后发还本人;对复查不合格者,取消其监理资格并收回证书;对不在岗者,收回证书。

第六章 证书管理
第十五条 《邮电通信建设监理工程师资格证书》由邮电部统一印制。
第十六条 凡遗失《邮电通信建设监理工程师资格证书》者,需经所在省、自治区、直辖市邮电管理局向邮电部申请补发。

第七章 罚 则
第十七条 在监理工作中出现下列情况之一者,由各省、自治区、直辖市邮电管理局根据情节,分别给予通报批评、警告、罚款,取消监理资格并收缴证书及限期在5年内不得再申请监理工程师资格的处罚,并报邮电部备案。
(一)不能自觉遵守监理工程师职业道德,利用工作之便贪污、受贿、玩忽职守,缺乏监理工作责任心,造成不良影响者;
(二)监理工作失误,造成工程质量事故或经济损失者;
(三)以监理工程师个人名义承接工程监理业务者。

第八章 附 则
第十八条 本办法由邮电部计划建设司负责解释。
第十九条 本办法自公布之日起施行。