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如何认定格式条款

郭辉


　　合同条款是对合同当事人权利义务的描述，是确定当事人是否违约的根本依据因此，合同中某一内容是否构成格式条款往往尤为违约之诉中的争点所在。合同法第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的的条款”。根据这一规定，格式条款的根本特征是其内容上的单方事先决定性。
　　有文章认为，格式条款是单方意思表示，即一方当事人直接把自己的意思强加给对方，剥夺了对方进行意思表示的权利；并进而认为，由单方事先拟订的内容在合同成立后仍然可以自动进入合同尤为格式条款。
　　这种观点显然是值得商榷的。格式条款的单方事先决定性，仅系就其内容而言。但由单方事先拟订的内容是否可以进入合同从而成为格式条款仍旧取决于双方当事人是否就此内容达成合意，因为合意是合同的本质特征格式合同或格式条款也不能例外。也就是说，虽然格式条款的内容由使用人（即格式条款提供方）单方事先决定，相对人不得就此提出任何变更，但后者仍旧享有是否缔结合同的自由—对格式条款他既可以选择全盘接受，也可以选择彻底走开。由使用人单方事先拟订但未经相对人同意的内容不构成格式条款或者说其存在将变得毫无意义。因为“任何人不得被未经其同意的义务所约束”。在普遍使用格式条款的传统垄断待业逐渐引入市场竞争的时代背景下，强调格式条款进入合同的合意性特征，对于充分保护相对人权益具有前所未有的现实意义。
　　判定格式条款是否已经当事人合意进入合同，根据仍然是双方是否依法完成了缔约程序。此时需要强调的是格式条款使用人是否履行了其对格式条款的提示义务。所谓提示义务，是指在合同缔结前或缔结过程中，格式条款使用人应以合理方式告知相对人格式条款的存在及其内容，并在相对人需要的时候给予必要说明，以利相对人决定是否与其缔约。在使用人以合理方式履行提示义务之后，法律即推定相对人了解了格式条款的存在及其内容。在此基础上，相对人如果仍然以明示或默示方式作出了与使用人缔结合同的意思表示，根据合同法第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，即可判定承诺成立（格式条款可以默示方式达成合意已构成交易习惯），格式条款因而进入合同。如果使用人在缔约前或缔约过程中未地相关格式条款履行提示义务，或以出具收据方式及其他方式于合同成立后展示格式条款，均可认定该格式条款在当事人的合意之外，即格式条款未进入合同，对当事人不可能产生合同约束力。换言之，格式条款于欲速则不达成立后的补入是不被允许的，因为合同已经缔结，而缔结合同应当是相对人对缔约前他所了解的全部缔约条件进行综合衡量的结果。我们有理由认为，如果相对人当时就了解嗣后欲被补入的格式条款他完全有可能放弃缔约。如果法律允许这种补入，其结果无异于助长投机。对当事人没有约定或约定不明的事项，只能依据合同法规定的补缺规则进行补缺。
　　值得一提的是，由行业主管部门制定的内部业务规范，并不具有法律规范性质，仍然属于私人契约的范畴，只有经使用人提示，才能进入合同并在符合合同效力的规定的情况下对相对人产生约束力。
吉林省人大常委会


长春市技术市场管理条例
吉林省人大常委会


（1994年11月26日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准 1994年12月8日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 技术市场交易范围
第三章 科技企业的建立、变更与经营活动管理
第四章 技术合同认定、登记及管理
第五章 技术交易的财税和收益管理
第六章 鼓励与扶持
第七章 法律责任
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强技术市场管理，维护技术市场秩序，保护技术交易当事人的合法权益，促进科学技术与经济结合，促进技术市场健康发展，根据《中华人民共和国技术合同法》、《吉林省技术市场管理条例》等有关法律、法规，结合我市实际，制定本条例。
第二条 凡在我市行政区域内从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等技术交易活动的公民、法人和其他组织，均应遵守本条例。
第三条 县级以上人民政府科学技术行政部门，负责本行政区域内的技术市场管理工作。其主要职责是：
（一）贯彻国家、省、市有关法律、法规和政策，并对交易活动进行监督、检查和指导；
（二）技术市场经营、服务和中介机构的审批，核发科技企业认定证书；
（三）技术合同的认定、登记和技术服务人工费的审批；
（四）技术市场经营与管理人员的培训、考核、审查，核发技术经纪人证书；
（五）技术市场的统计和分析；
（六）民营科技企业科技成果的鉴定、登记、奖励及推广的申报；
（七）技术市场经营者、管理者的表彰和奖励；
（八）技术交易会的审批与管理；
（九）技术出口的申报；
（十）查处技术市场交易活动中的违法行为；
（十一）根据技术合同当事人双方的申请，可以承担技术合同争议的调解工作；
（十二）技术市场的其他管理工作。
第四条 技术市场实行“统一管理、多家经营”，坚持“放开、搞活、扶植、引导”的方针。运用法律、经济和行政手段，推动一切有利于科学技术进步，有利于科学技术为经济建设服务的技术交易活动的开展。
第五条 从事技术经营活动必须遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用的原则，不得损害国家和社会公共利益。

第二章 技术市场交易范围
第六条 技术市场的交易范围包括：技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训、技术承包、技术入股、技术引进、技术出口、技术中介等各种形式的技术交易活动。
第七条 技术商品的表现形式可以是文件、资料、磁带、磁盘、计算机软件、动物或者植物新品种、微生物菌种、生物制剂、样品、样机、成套技术设备等。
第八条 下列技术不得进入技术市场：
（一）法律、法规禁止的；
（二）损害国家利益和社会公共利益的；
（三）侵犯单位或者他人合法权益的。
第九条 通过经济合同进行的产品购销、建筑工程承包和以常规手段或者生产经营为目的进行一般加工承揽以及劳务协作、经营承包、财产租赁等不属于技术交易范围。
第十条 涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术，其转让按照国家有关规定办理。

第三章 科技企业的建立、变更与经营活动管理
第十一条 开办科技企业，应当向县级以上人民政府科学技术行政部门提出申请，经审核批准后，再向工商行政管理部门申请登记注册，并到税务部门办理税务登记。
第十二条 科技企业必须具备下列条件：
（一）有明确的经营方向和业务范围；
（二）有与业务范围相适应的专职科技人员和管理人员；
（三）有固定的工作场所和必要的工作条件及独立支配的财产和经费；
（四）有自己的名称和健全的组织机构；
（五）有依法订立的企业章程；
（六）国家规定的其它条件。
第十三条 科技企业的分立、合并、迁移、注销及经营范围和所有制性质变更，依照有关法律、法规按原审批程序办理有关手续。
第十四条 从事技术中介活动的公民、法人和其他组织必须持县级以上科学技术行政部门颁发的《技术中介许可证》，方可进行技术中介经营活动。
第十五条 技术交易活动统一使用由省税务部门监制的技术交易发货票，从事技术交易活动的公民、法人和其他组织，应当凭县级以上科学技术行政部门开具的证明，到本级发票管理所申领。

第四章 技术合同认定、登记及管理
第十六条 从事技术交易活动，应当订立书面技术合同，并履行认定登记手续。技术合同的变更、解除等依照《中华人民共和国技术合同法》和有关法律、法规办理。
第十七条 技术合同认定登记工作实行按地域一次认定登记制度。
第十八条 订立技术书面合同，应当使用由国家科学技术行政部门监制的技术合同文本，并应当在签订之日起三十日内向所在地的技术合同登记机构或者其委托机构申请认定登记。
第十九条 技术合同登记机构应当审查当事人订立的合同是否真实、合法，对于符合规定的技术合同应当按照合同类型分类登记，发给技术合同登记证明，核定技术性收入。
第二十条 从事技术交易活动的公民、法人和其他组织，可凭技术合同登记机构出具的技术合同登记证明，向有关专业银行申请科技贷款，向税务部门申请减免税收，向技术合同登记机构申请办理提取技术服务人工费等有关手续。
第二十一条 县级以上科学技术行政部门，应当建立技术市场统计制度。技术市场统计的基本任务是对技术市场发展状况进行统计调查和统计分析，提供统计资料，实行统计监督。
第二十二条 从事技术交易活动的公民、法人和其他组织，应当如实提供技术市场统计资料和情况，不得虚报、瞒报、拒报、迟报。

第五章 技术交易的财税和收益管理
第二十三条 技术交易的价款、报酬、使用费（包括研究开发费、中间产品试验费、技术服务人工费、材料费、机械使用费、技术咨询及其他技术服务费等，下同）由当事人根据技术成果的经济效益和社会效益、研究开发的技术成本、技术成果的工业化开发程度、智力劳动的强度以及
当事人享有的权益和承担的责任协商确定。
技术交易的价款、报酬、使用费中包含非技术性款项的，应当分项计算，当事人不得将非技术性的收入计入技术性收入中。
第二十四条 凡从事技术交易的科技企业支付技术合同价款、报酬和使用费可一次或者分期直接记入技术服务项目成本。
第二十五条 大专院校、科研单位的技术成果转让、技术培训、技术咨询、技术服务、技术承包所得的技术性服务收入暂免征所得税。
对新办的独立核算的从事科技咨询、信息业、技术服务的企业或者经营单位，自开业之日起，二年内免征所得税。
企业事业单位进行技术转让，以及在技术转让过程中发生的与技术转让有关的技术咨询、技术服务、技术培训的所得，年净收入在30万元以下的暂免征收所得税。超过30万元的部分，依法缴纳所得税。
第二十六条 凡从事技术交易的公民、法人和其他组织，对外签订的技术合同，经技术合同登记机构认定登记的，可享受技术市场的优惠政策并按一定比例提取技术服务人工费，银行部门凭技术服务人工费审批单支付现金。

第六章 鼓励与扶持
第二十七条 科技人员辞职、停薪留职、离休、退休的，可以领办、创办科技企业。
第二十八条 归国科技人员在我市创办、领办科技企业，在技术交易中可享受大专院校、科研单位同等的优惠政策。
第二十九条 凡从事技术交易活动的公民、法人和其他组织，在申请各级科学技术行政部门的科技发展计划项目、接受委托科研项目、成果鉴定、申报科技成果奖励、申请贷款、专业技术职称评定等方面享有与大专院校、科研单位及其他企业事业单位同等的权利。
第三十条 科技人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益与经济权益的前提下，可以业余从事技术咨询和技术服务工作，所得收入除依法纳税外全部归已。

第七章 法律责任
第三十一条 违反本条例有下列行为之一的，分别由科学技术行政部门、工商行政管理部门或者其他行政主管部门给予经济制裁或者行政处分；触犯刑律的，依法追究其刑事责任：
（一）侵犯单位或者他人技术权益的；
（二）未经批准或者未领取营业执照的技术开发咨询服务机构从事技术交易活动的；
（三）超出核定业务范围，不如实报送技术交易活动情况的；
（四）弄虚作假、欺诈对方、订立假技术合同的；
（五）利用技术合同转包渔利的；
（六）非法出售、转让和泄露国家科学技术秘密的；
（七）其它违反本条例的行为。
第三十二条 技术市场管理人员玩忽职守，严重失职或者营私舞弊的，由科学技术行政部门给予批评教育或者行政处分。情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第八章 附 则
第三十三条 本条例由长春市人民代表大会常务委员会负责解释。应用中的具体问题由长春市科学技术行政部门负责解释。
第三十四条 本条例自公布之日起施行。



1994年12月8日