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　　一、基本案情

　　2012年3月8日15时许，被告人吴某在广西博白县东城市场一地摊处，用镊子扒窃了梁某放在外套口袋里的人民币340元，被群众发现并追捕，吴某为了脱逃便跑到一猪肉摊前，拿起一把杀猪刀威胁、恐吓追赶抓捕其的群众，后持刀逃跑2012年3月10日中午，被告人吴某在广西博白县城东城市场用镊子分别扒窃了刘某、陈某人民币70元、60元。

　　被告人吴某因涉嫌犯抢劫罪被抓获后，如实供述其扒窃后持杀猪刀抗拒抓捕的犯罪事实，还主动供述其于2012年3月10日中午两次扒窃的犯罪事实。

　　广西博白县人民法院认为，被告人吴某以非法占有为目的，扒窃他人财物，为抗拒抓捕而当场以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪；又以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。吴某归案后如实供述司法机关已掌握的抢劫犯罪，是坦白，且主动供述司法机关还未掌握的盗窃犯罪，是自首，均可从轻处罚。吴某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。吴某犯罪所得的财物，应当予以退赔。根据被告人吴某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，法院以抢劫罪判处被告人吴某有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三千元；以盗窃罪判处被告人吴某有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零十一个月，并处罚金人民币四千元。责令被告人吴某退赔梁某人民币三百四十元。

　　宣判后，在法定期限内，被告人吴某不上诉，检察机关不抗诉，判决已发生法律效力。

　　二、争议焦点

　　被告人吴某在第一起犯罪中抗拒抓捕而成为转化型抢劫，其因该案被抓获后如实供述司法机关未掌握的其他盗窃罪行，是否属如实供述“不同种罪行”？被告人吴某是否构成自首？审判实践中出现两种不同意见。

　　第一种意见认为，因盗窃成为转化型抢劫与其他盗窃罪行属“同种罪行”，被告人吴某不构成自首。理由：

　　1998年最高人民法院出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”关于罪行问题，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第三条进一步规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”本案第一起涉及的抢劫罪和第二起涉及的盗窃罪，在事实上没有关联，也不属选择性罪名，但在法律上有密切关联。本案涉及到由盗窃转化抢劫问题，刑法第二百二六十九规定，在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证当而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。本是盗窃行为，由于行为人为抗拒抓捕当场使用暴力威胁的行为，法律将其拟制为抢劫。由盗窃转化后的抢劫和转化前的盗窃行为，基础罪名和转化后的罪名两者在法律上存在着密切联系，因此本案中被告人吴某供述的其他盗窃事实和司法机关已掌握的由盗窃转化的抢劫事实，应认定为同种罪行，被告人吴某不构成自首。

　　第二种意见认为，虽然本案抢劫罪是因盗窃转化而成，但正因为其罪行的性质和特征已经转变，因而与其他盗窃罪行应属“不同种罪行”，被告人吴某构成自首。理由：

　　刑法第六十七第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《解释》进一步明确该规定的“本人其他罪行”必须是“不同种罪行”。对于“不同种罪行”问题，《意见》中有相关规定：犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。……但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”本案中吴某在因转化抢劫被抓获后，如实供述了公安机关未掌握的其他盗窃罪行，抢劫罪和盗窃罪属于不同种罪名，符合六十七条第二款规定，应当认定为自首。

　　三、比较上述两种意见，笔者同意第二种意见，理由如下：

　　（一） 准确理解“不同种罪行”的含义

　　《意见》第三条明确规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”据此，应当理解，如何认定“不同种罪行”，一般是以罪名区分，且以判决最后确定的罪名为准。特殊情况下，即如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，也应认定为同种罪行。对于选择性罪名，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，不难区分，主要是对“在法律、事实上密切关联”的含义存在不同理解，笔者认为应从如下几方面把握：

　　1、按照文义表述，“密切关联”是指事物相互之间的牵连和影响十分紧密，不可分割。①在法律上密切关联的犯罪，是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合（对向）关系、因果关系、目的关系、条件关系等牵连关系。例如，行贿罪和受贿罪，窝藏、包庇罪与被窝藏、包庇的行为人之前所犯的罪等。②在事实上密切关联的犯罪，是指不同犯罪之间在犯罪的时间、地点、方法（手段）、对象、结果等客观事实特征方面有密切联系。如某人用炸药报复杀人，其因故意杀人被捕后，主动供述了其购买了较大数量硝酸铵等原料制造炸药的行为，其行为又构成非法制造爆炸物罪，与司法机关此前掌握的故意杀人罪不是同一罪名，但因其在供述故意杀人犯罪事实时，必须如实供述作为犯罪工具的爆炸物的来源，因而，其所触犯的两个罪名在事实上有紧密关联。

　　2、刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。可见，对侦查人员的提问，只要与其所实施的犯罪事实有关，如起因、动机、时间、地点、目的、方法（手段）、结果等均是犯罪自然发展过程中的要素，犯罪嫌疑人均有如实回答的义务。如果涉及其中任何一个要素的行为单独构成另一犯罪，就应当认定涉嫌的两个犯罪在法律、事实上有密切关联，作案人均有义务如实交代。换言之，这两个不同的犯罪实质是同一犯罪过程中连续实施、衔接紧密的不同部分，犯罪嫌疑人、被告人在供述司法机关已经掌握的部分事实时，只有供述同一犯罪过程中密切关联的其他部分事实，才能认为是如实供述犯罪事实。如行为人因实施盗窃被抓后交代销售赃物的行为，因赃物是盗窃犯罪的犯罪对象和犯罪所得，行为人有义务如实交代其去向，行为人交代的销售赃物的罪行与公安机关已经掌握的盗窃罪行有密切关联。司法实践中，涉及人身、财产的犯罪，如在敲诈勒索、绑架、故意杀人、抢劫、故意伤害、交通肇事等案件中，行为人作案工具的来源、去向，被害人随身携带财物的下落等等，均是与行为人实施的犯罪行为密切关联的事实。

　　（二）本案被告人吴某如实供述司法机关未掌握的其他盗窃罪行，属如实供述“不同种罪行”，应以自首论

　　1、本案被告人吴某供述的盗窃罪与公安机关已掌握的抢劫罪，首先，毫无疑问是两个不同的罪名。其次，该两起犯罪，分别构成一个完整的犯罪过程，是两起互不相干、完全独立的犯罪，犯罪的时间、地点、对象、结果等客观事实特征方面均没有密切联系，同时，犯罪构成要件也没有交叉或者存在对合（对向）关系、因果关系、目的关系、条件关系等牵连关系。也就是说，公安机关只掌握吴某第一起抢劫犯罪事实，未掌握吴某其他盗窃犯罪事实，在讯问该案事实时，其他盗窃犯罪事实并不是吴某必须交代的内容，而且，即使被告人吴某没有交代盗窃犯罪事实，只交代抢劫犯罪事实，也应认定其如实供述抢劫犯罪而可以得到从轻处罚。因此，该两起犯罪在事实、法律上均无密切关联。

　　2、两种观点比较，第二种观点更符合立法精神

　　对转化型抢劫与其他罪行是否同种罪行，实践中有四种情形：一是供述司法机关已掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪，又供述司法机关未掌握的其他盗窃、诈骗、抢夺犯罪（其中转化型抢劫前行为与盗窃、诈骗、抢夺不同类的，明显属“不同种罪行”，在此不作分析，以下第二点同理）；二是供述司法机关已掌握盗窃、诈骗、抢夺犯罪，又供述司法机关未掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪；三是供述司法机关已掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪，又供述司法机关未掌握的其他一般抢劫犯罪；四是供述司法机关已掌握的一般抢劫犯罪，又供述司法机关未掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪。四种情形中，根据前文分析，行为人供述的两种犯罪在法律、事实上均无密切关联，前两种罪名不同，后两种罪名相同，究竟哪些是“同种罪行”， 哪些是“不同种罪行”？ 根据《意见》，认定“不同种罪行”，一般是以罪名区分，这是一般情况。特殊情况下，虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。这是一种限制解释，只有“罪名不同”但又是“选择性罪名或者在法律、事实上密切关联”的，才应认定为“同种罪行”。显然，后两种情形罪名相同，不符合此规定，应按照一般理解为“同种罪行”。由此可见，前两种情形罪名不同，在法律、事实上均无密切关联，应是“不同种罪行”。

　　自首制度是我国刑法中一项重要的量刑制度。该制度的设立旨在鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破与审判。我国刑罚具有预防犯罪的目的，对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策。除对极少数罪行极其严重的犯罪分子，必须判处死刑立即执行的以外，对于绝大多数愿意悔改自首的犯罪分子，根据其犯罪事实和具体情况，依照国家的法律和政策可以从宽处罚。假设，本案中被告人吴某未交代其他的盗窃行为，而是在转化型抢劫判决并服刑完毕后，主动到公安机关供述其他的盗窃行为，根据有关法律规定，被告人吴某的行为显然应认定为自首。本案中，被告人吴某在司法机关掌握转化抢劫犯罪事实过程后，主动交代司法机关尚未掌握的盗窃事实，相比其仅因转化抢劫被判刑并服刑完后才主动到公安机关供述其他盗窃犯罪，更具有主动性，悔罪更彻底，使整个案件得以及时侦破与审判，节约了司法资源，减少了办案成本，因而更应认定为自首，才符合自首制度设立的初衷。

　　综上，被告人吴某在第一起犯罪中抗拒抓捕而成为转化型抢劫，其因该案被抓获后如实供述司法机关未掌握的其他盗窃罪行，不管是从司法解释的规定理解，还是有利于被告人的原则考虑，均应认定是如实供述司法机关未掌握的“不同种罪行”，从而认定其为自首。


　　（作者单位：广西壮族自治区博白县人民法院）
国家工商行政管理总局


关于开展查处取缔黑网吧专项行动的通知

工商个字〔2007〕105号


各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：

社会治安综合治理工作是党中央、国务院高度重视的一项工作，抓好这项工作对于迎接党的十七大胜利召开，为明年成功举办奥运会具有重要意义。查处取缔黑网吧是社会治安综合治理工作的重要内容，中央社会治安综合治理委员会4月份召开的全国社会治安综合治理工作会议和国家工商总局5月份召开的全国工商行政管理系统加强精神文明建设推进社会治安综合治理工作会议，对查处取缔黑网吧工作作出了部署。为贯彻这两次会议精神，将文化部、工商总局等十四个部门联合发布的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》和工商总局下发的《关于充分发挥工商行政管理职能作用积极推进社会治安综合治理的通知》落到实处，国家工商总局决定，自2007年7月1日至9月30日开展为期三个月的查处取缔黑网吧专项行动。现就有关事项通知如下：

一、提高认识，加强领导

黑网吧是指违反《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，擅自设立的互联网上网服务营业场所。黑网吧大量接纳未成年人进入，使许多中小学生迷恋网络，逃学旷课，贻误学业；黑网吧大量传播有害信息，败坏社会风气，影响社会稳定和社会主义精神文明建设，影响未成年人的身心健康；一些未成年人为获取上网资金从事盗窃、抢劫等违法犯罪行为；黑网吧大多经营场地狭窄，电线杂乱，闭锁门窗，存在严重的人身及消防安全隐患。黑网吧的存在，严重影响了网吧正常经营秩序，已经成为社会公害。各级工商行政管理机关要以科学发展观为指导，本着对党和人民高度负责的精神，充分认识黑网吧的危害，将查处取缔黑网吧作为一项重要的民心工程和为未成年人健康成长创造良好社会环境的一项重要工作，切实抓紧抓好。要加强对专项行动的领导，明确各级工商行政管理机关责任，一级抓一级，层层抓落实，确保专项行动措施到位，取得实效。

二、加大宣传力度，动员社会举报

各级工商行政管理机关在专项行动中，要进一步做好宣传工作，充分依靠群众，广泛发动群众，形成灵敏、高效的社会监督举报机制。要利用媒体向广大学生和学生家长深入宣传黑网吧对未成年人学习及身心健康的危害，教育他们不沉迷网络，发现黑网吧要及时向工商部门举报；要在中小学校、农村商店等群众聚集场所广泛张贴查处取缔黑网吧的举报电话和举报信箱，动员学生及家长举报黑网吧；要充分发挥12315综合执法网络的作用，认真受理查处举报，做到有报必查，查必有果；要与财政部门协调，按照《无照经营查处取缔办法》和《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》的规定，落实举报奖励承诺；对相关部门通报的、新闻媒体曝光的，要及时查处取缔，决不手软；要加大对打击黑网吧成果的宣传力度，曝光查处取缔黑网吧的大案、要案和典型案件，震慑违法经营。

三、严把网吧市场准入关，净化网吧市场环境

严格按照《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》的规定，各级工商行政管理机关在2007年不得登记新的网吧。对《网络文化经营许可证》或《营业执照》到期的，令其限期办理注销登记，逾期继续经营的，按黑网吧查处。对已登记的网吧，复查是否符合工商登记条件和《互联网上网服务营业场所管理条例》的要求，对不符合要求的，责令改正，逾期不改的，依法查处。对符合要求的，逐一建立网吧专业档案，对辖区网吧的基本情况做到“五清”，即：户数清、证照清、上网设备清、服务项目清、从业人员基本情况清，为日常监管工作奠定良好的基础。要加强网吧营业执照管理，对买卖、出租、转让营业执照的，要依法查处。

四、突出重点，加大打击力度

各级工商行政管理机关在巩固城市查处取缔黑网吧工作成果的同时，在专项行动中要进一步突出重点。在区域上，以农村、城乡结合部和学校周边黑网吧为重点；在时间上，以学生假期为重点；在案件上，以查处大案要案为重点。要加大对各类变相黑网吧的查处力度。各地要根据本地实际情况，确定此次查处取缔黑网吧专项行动重点，进行集中整治。要全面落实属地监管责任制，以“经济户口”为基础，大力推行“局所联动，以所为主，上级督导”的监管模式，要强化基层工商所的监管职能，分片包干，责任到人。在专项行动中，要充实基层工商所一线人员，通过调查摸底，分析特点，掌握黑网吧的新动向。要增加巡查次数，加大巡查力度，做到发现一起，及时查处取缔一起，决不手软。要坚决依法没收黑网吧经营的违法所得，以及从事违法经营活动的电脑主机、显示器、服务器、路由器、交换机等专用工具、设备；对以“电子竞技俱乐部（馆）”、电脑服务部、劳动职业技能培训等名义变相经营网吧的，依法予以取缔。对于打着连锁经营旗号开办黑网吧的，也要严厉查处。对已经取缔的黑网吧，要进行回头看，防止死灰复燃。

五、严格执行案件移交制度，加大惩处力度

各级工商行政管理机关要根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条和最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条的规定，对无照经营网吧的，个人非法经营5万元以上，或违法所得1万元以上；单位非法经营50万元以上，或违法所得10万元以上的，按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将案件移送公安机关，追究非法经营犯罪嫌疑人的刑事责任。要建立与公安机关的联动机制，确保移送案件渠道顺畅。

六，依法查处黑网吧接入服务和场所提供者，从源头上遏制黑网吧

　　各级工商行政管理机关要按照《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定，对互联网接入服务提供者在接到工商行政管理部门以文书的形式通知切断黑网吧的互联网接入服务信号，以及其他知道或者应当知道互联网接入服务申请者是黑网吧，却仍然为黑网吧提供互联网接入服务的，责令其立即停止违法行为，并依法给予行政处罚。

对明知是黑网吧而向其出租经营场所的，工商行政管理部门按照《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定予以查处。

七、加强部门协调，确保专项行动实施

各级工商行政管理机关要将查处取缔黑网吧专项行动及时向当地党委政府和社会治安综合治理委员会汇报，要与当地文化、公安、电信、教育等部门密切配合和沟通，努力形成网吧管理合力。在日常监管中发现网吧有接纳未成年人，超时经营和传播有害信息的，要及时向文化、公安部门通报。在查处取缔黑网吧工作中，要事先与公安部门进行沟通，在遇到暴力抗法时，请公安部门予以配合。对已经取缔的黑网吧，要通知互联网接入服务提供者停止接入服务，防止黑网吧死灰复燃。

八、实行责任追究制度，加强廉政建设

各级工商行政管理机关对违反规定新批网吧的，对负责人和直接责任人要给予行政处分；对执法不严、查处不力造成黑网吧泛滥、影响恶劣的，对负责人和直接责任人要给予行政处分；对行政机关及其工作人员在网吧管理工作中以权谋私、接受贿赂、乱收费、乱罚款，参与或变相参与网吧经营的，为违法经营和黑网吧充当“保护伞”的，要坚决查处，构成犯罪的要及时移送司法机关追究刑事责任。

各地接到通知后，可结合本地实际情况，制定查处取缔黑网吧的具体行动方案。对执行中的问题，及时向国家工商总局反映，并请务必于每年11月1日前上报附件中的两个统计表。联系电话：(010)88650804；传真：68050284.电子邮件：chenyufang@saic.gov.cn。



附件：1.开展网吧专项整治工作情况表

2.网吧等工商登记监管情况统计表



附件1：



开展网吧专项整治工作情况表



填报单位：

统计起始日期：2007年1月1日至9月30日

填报日期：



目前登记的网吧户数


专项整治出动执法人数


检查已登记的网吧户数


其中：查处违法经营户数


罚款金额（万元）


吊销营业执照户数


向有关部门通报违法经营户数


查处取缔黑网吧户数


其中：没收违法所得（万元）


罚款金额（万元）


查封违法经营场所（处）


没收专门用于无照经营的电脑（台）


查处取缔农村黑网吧户数


向司法机关移交案件数



附件2：



网吧等工商登记监管情况统计表



填报单位：

统计截止日期：2007年9月30日

填报日期：



项目
登记户数
查处违规经营户次
向有关部门通报违规经营户次
出动执法人次
查处取缔无照经营户数

总户数
其中
总户次
其中

国有
集体
公司
其他
吊销营业执照户数

网吧


互联网经营单位


电子游艺厅

桑拿、洗浴、按摩

夜总会、卡拉OK厅、歌舞厅、练歌房