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在刑事诉讼中，惩罚犯罪与保障人权平衡是动态的，在二者无法得到兼顾时，应当综合考虑国家利益、社会利益和个人利益的平衡。由于腐败类型犯罪案件等对于社会危害性极大，如不能迅速予以打击，将会从整体上危害国家的政治稳定和经济秩序，而如果按照常规的“谁主张谁举证”证明方式，必然影响打击此类犯罪力度与适用效果，为了追求迅速惩罚此类犯罪与提高诉讼效率，有必要、且必须对犯罪嫌疑人的权利进行一定的限制，通过适用推定证据规则，转移举证责任，降低证明标准，以解决司法实践中的突出“证明难”的问题。


一、腐败犯罪中的推定法则的应用

1．主观方面的推定。犯罪的主观要件，如“意图”、“明知”、“目的”、“过失”等较难以用直接证据予以证明，在各国的司法实践中，对于这种主观世界的认知认定基本上是通过刑事推定规则来解决的，是根据经验法则的要求从被告人的客观行为推断出来的。联合国《反腐败公约》第28条规定：“作为犯罪要素的明知、故意或者目的，根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”当然，在对犯罪的主观方面适用推定时，应当注意的是基础事实必须是客观真实的，且控方举证证明的推定所依据的前提事实是“查证属实”的；被告方提供证据的证明标准达到“优势证据”即可，不必达到控方同样的举证标准。

2．亲属共同受贿中的推定问题。亲属共同受贿犯罪故意的推定，是指国家工作人员或者其亲属拒绝承认共同受贿故意时，检察机关根据请托人的证言、亲属收受请托人财物的事实、请托人与国家工作人员的公务关系，推定国家工作人员与其亲属共谋受贿的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出具有相当证明力的证据反证的除外。在当前的司法实践中，这类的家庭式的“窝案”腐败比较突出，在此类共同受贿的故意中，存在以下推定的基本事实：（1）该财物超出了家庭的正常收入；或者家庭收入与其家庭财产之间存在巨大的“悬殊比例”；（2）请托人的“请托事项”属于受贿人的公务范围之下，且受贿人具有公务决定权，请托人欲达成交易离开受贿人是无法完成的；（3）请托人的有证据的证词；证词所涉物品与受贿人家中存放的物品、存放的时间、送达方式、物品型号等相吻合；（4）受贿人或其亲属不能解释财产合法来源，或者是解释前后矛盾、无法形成相同的意见的；（5）共同受贿人在一起正常的共同生活的事实等。

3．在巨额财产来源不明罪中的应用。联合国1990年第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的决议认为：“当明知他有贪污舞弊行为，从而产生非法收入或资产，但拿不到确凿证据时，这也可以作为公诉的根据。”联合国《反腐败公约》第20条规定:“资产非法增加，即公职人员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释。”《反腐败公约》第31条第8款规定:“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源。”行为人的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明财产的来源合法的，可以推定巨额财产来源不明罪成立。我国的巨额财产来源不明罪属于立法推定，在该罪名中规定由被告人证明自己的财产来源，是符合统计学和概率论的，因为一个人对于自己财产的来源最清楚，这一前提是符合经验法则的，有充分的理由相信被告最有条件也最为便利举证，有利于减轻控方的证明责任，增大了打击此类犯罪的力度。

4．贿赂推定。贿赂推定是适用于贿赂犯罪的一项特有证据制度，指在刑事诉讼中，如果控方能够证明被告人收受或者给付了对方财物，除非被告人提供反证，否则，推定该财物为贿赂财物的一项证据制度。在行贿人与受贿人单独“一对一”贿赂的情况下，由于没有其他间接证据，案发后污点证人肯定行贿事实的存在，而受贿者坚决予以否认时，就可以适用贿赂推定。联合国及几十个国家都有此制度的规定，前述联合国1990年第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的决议也如此。美国根据1973年联邦最高法院对“巴恩斯诉合众国”一案的判决意见，确立一个举证责任倒置和事实上有罪推定的原则：最近明知且排他地拥有某犯罪赃物——无法解释或解释很无力——的事实可以作为有罪的推断。适用这一原则的条件包括：必须保证推定中基础事实的真实性；应当赋予被告人及其代理人对事实推定被告知和反驳的权利；基础事实与推定事实之间的盖然性程度符合经验法则的要求。


二、完善我国反腐败犯罪程序中的推定制度

1．明确犯罪主观状态的推定。我国刑法对贪污贿赂犯罪规定了严格的主观条件，犯罪嫌疑人和被告人必须在主观上具有“占有”、“谋取利益”等犯罪意图；刑事诉讼法规定对起诉判决必须达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的标准，没有采用推定规则及“优势证明”标准，而如果一律将举证责任归于控方和过高的证明标准则不能满足有效打击腐败犯罪的作用，不利于严厉惩治腐败犯罪。在今后的刑事司法完善时，应当明确犯罪主观状态的推定。其一，要明确具体的腐败犯罪案件中哪类罪名下适用该法则；其二，明确主观上的“明知”、“故意”、“谋取”等犯罪意图；其三，明确这种罪名下证明责任的负担；其四，允许当事人提供证据予以反驳该推定，并规定达到的优势证明标准。

2．立法上采用贿赂推定制度。由于我国尚无此制度规定，因此需要借鉴成熟国家的先进经验，适时的在立法中予以明确。这种制度有利于最大限度地打击腐败犯罪，实现最大限度地司法公正，特别是对于解决当前腐败犯罪案件中突出的“一对一”案件具有很强的操作性，根据其所具有的巨额犯罪财物，在其没有合适的解释理由时，直接适用刑法的规定，便于解决目前腐败案件中的认定难的问题。当然应当给予被告人提供证据予以反驳的机会。

3．明确证明责任分配。推定的实质是证据裁判主义的例外，但并不完全是用证据予以证明，在不存在直接证据或仅凭直接证据不足以证明待证事实时，基于刑事政策的需要，通过证明责任分配方式的调整，由间接事实与待定事实之间的常态联系进行推理，得出待定事实为真的结论。对于刑事政策必须予以控制的犯罪类型，出现事实真伪不明、难以证明、证明起来成本过大时，司法技术上应当减轻主张推定事实存在一方当事人的举证责任，避免证明僵局。

4．明确推翻推定的证明标准。我国刑事诉讼法第五十三条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。在腐败类型犯罪案件中，被追诉人只要提供反证或反驳证据，该证明标准不需要达到排除合理怀疑程度，只需要达到高度盖然性或优势证明的标准，使推定的事实处于真伪状态不明，法官对被告人是否有罪仍存在合理的怀疑时，法官就应根据疑罪从无和证明责任原理，让控方承担证明被告人有罪的证明责任。

5．完善亲属共同受贿的推定。当犯罪嫌疑人拒绝承认共同受贿的故意时，司法机关可以根据请托人的证言，亲属收受财物的客观事实，犯罪嫌疑人的公务关系和职权范围，推定国家工作人员与其亲属共谋受贿的故意。当然在此类型腐败犯罪案件中，应该由检察机关承担基础事实存在的举证责任，即要查明国家工作人员实施了利用职务之便为行贿人谋取利益的行为，而其亲属实施了从中索取或收受贿赂的行为。被告人承担推定事实不存在的举证责任，并保证被告方拥有提供证据予以说明的机会。


（作者单位：中国应用法学研究所）
论保险合同的有效订立

王颖

(南开大学保险系，天津，300071)


内容提要

保险合同的有效订立是保险合同关系产生的前提，没有有效的保险合同则很难谈得上保险业务的开展。针对我国保险法理论与实践中对保险合同的成立与生效问题的颇多争议，本文一方面就保险合同的成立与生效本身的内涵进行了澄清，确定成立和生效各自不同的要件；另一方面则对涉及到与保险合同有效订立易产生争议的保险费交纳、保险单签发、保险利益原则等实际问题进行了解析，并进而提出了作者自己的看法。最后为本文的简短结论。

【关键词】保险合同 合同成立 合同生效 保险单 保险利益


ABSTRACT

The conclusion of an insurance contract which underlies the carry-out of the insurance business, is the precondition of insurance contractual relation. This essay mainly focuses on two controversial issues both in theory and practice, namely, the formation and validity of an insurance contract. In the first place, this essay clarifies the respective nature and essential elements of the two issues, then, the essay discusses some practical problems such as the premium payment, issuance of the insurance policy and the doctrine of the insurable interests, which is easy to raise disputes in conclusion of a contract. And in the end, a conclusion is suggested.

Key words：Insurance Contract Formation of a Contract
Validity of a Contract Insurance Policy Insurable Interest

目次：

引言

一、保险合同的成立
1. 保险合同成立的含义
2. 保险合同成立的要件

二、保险合同的生效
1. 保险合同生效的含义
2. 保险合同生效的要件

三、与保险合同有效订立有关的几个问题
1. 保险单与保险合同有效订立之间的关系
2. 缴纳保费与保险合同有效订立之间的关系
3. 保险利益原则与保险合同有效订立之间的关系

结论

引言：
保险合同是保险人（保险公司）和投保人（公民、法人）之间关于承担风险的一种民事协议。根据此协议来明确投保人与保险人之间的权利义务关系，即由投保人向保险人缴纳保险费，保险人则应在约定的保险事故发生后，对事故造成的财产损失承担经济赔偿责任，或者在约定的人身保险事件如被指定的人死亡、伤残、疾病出现时，或期限届满如达到合同约定的年龄时，履行给付保险金的义务。因而，保险合同的有效订立问题关系重大，只有保险合同有效订立之后，才能实现保险的目的和意义。
保险合同的有效订立，即意味着订立的保险合同对双方当事人产生法律约束力，当事人必须严格履行保险合同，否则除法定例外以外，必须承担违约责任。因而，保险合同的有效订立事实上包括两个方面：一是双方商定了保险合同的条款，即保险合同已经成立；二是保险合同对双方发生法律约束力，即保险合同生效。但是在我国保险法理论与实践中，对保险合同的成立与生效问题争议颇多，一方面是合同的成立与生效本身内涵有待澄清，另一方面则是涉及到构成二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关，尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难于统一，造成许多赔付的纠纷。鉴于此，本文将对保险合同的有效订立问题作简要的探讨。

一、保险合同的成立
1. 保险合同成立的含义
按照合同法的理论，所谓合同的成立，是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思表示转化为双方一致的意思表示。[1]
判断合同是否成立，不仅是一个理论问题，也具有实际意义。首先，判断合同是否成立，是为了判断合同是否存在，如果合同根本就不存在，它的履行、变更、转让、解除等一系列问题也就不存在了；其次，判断合同是否成立，也是为了认定合同的效力[2]，如果合同根本就不存在，则谈不上合同有效、无效的问题，即保险合同的成立是保险合同生效的前提条件。
2.保险合同成立的要件
保险合同是一项民事行为，而且是一项合同行为，因而，保险合同不仅受保险法的调整，还应当受民法和合同法的调整，所以，保险合同的成立一定要符合民事法律行为的要件和合同的成立要件。