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中国人民银行关于落实《商业银行中间业务暂行规定》有关问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:42:47  浏览:9109   来源:法律资料网
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中国人民银行关于落实《商业银行中间业务暂行规定》有关问题的通知

中国人民银行


中国人民银行关于落实《商业银行中间业务暂行规定》有关问题的通知


(2002.04.22)

银发 〔2002〕 89 号

中国人民银行各分行、营业管理部,各政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行:

现就实施《商业银行中间业务暂行规定》(中国人民银行令〔2001〕第5号,以下简称《规定》)有关问题通知如下:

一、关于商业银行中间业务的准入

(一)关于中间业务的准入

对中国人民银行规定无需审批或备案的中间业务,商业银行在事前向人民银行提交书面报告即可开办,无需人民银行回复。

人民银行收到商业银行分支机构的报告后,应对报告作必要的审查。对事前未向人民银行报告即办理新增中间业务的商业银行分支机构,人民银行有权依据《规定》第二十六条给予相应处罚。

(二)申报方法

各商业银行申请开办新的中间业务品种,可参照《商业银行中间业务参考分类及定义》(见附件1),按第二个分类层次申报,也可按具体的业务品种申报。例如,商业银行要开办“外汇期权业务”,可按“外汇期权业务”所属的“期权业务”申报,也可单独申报“外汇期权业务”,但不能按第一个分类层次“交易类中间业务”申报。各商业银行若按第二个分类层次申报,应就开办这一层次的业务制定综合性的规章制度,详细列出所包括的具体业务品种,并针对不同业务品种制定相应的业务操作流程。

对商业银行按第二个分类层次申报的中间业务申请,人民银行监管部门应在准入文件中列明所批准的此类别下的具体业务品种,视业务复杂程度,可相对延长审查时间,但最长不应超过45个工作日。

商业银行按第二个分类层次申报的中间业务经人民银行审查同意后,若要在此类别内增加新的中间业务品种,经事前向人民银行报告即可开办,无需人民银行回复。

(三)准入形式

对适用备案制的中间业务申请,统一改用“备案通知书”回复商业银行,由人民银行监管部门加盖本部门公章后发出。

对适用审批制的中间业务申请,人民银行仍行文批复商业银行。

二、各商业银行应对已开办的中间业务进行清理和分类

为加强对中间业务的管理,人民银行监管部门应督促各商业银行按照《规定》中有关中间业务的定义,对已开办的中间业务进行全面清理和明确分类。

根据《规定》第三条,中间业务是指不构成商业银行表内资产、表内负债,形成银行非利息收入的业务。根据该属性,中间业务可分为九大类:(一)支付结算类中间业务,包括国内外结算业务;(二)银行卡业务,包括信用卡和借记卡业务;(三)代理类中间业务,包括代理证券业务、代理保险业务、代理金融机构委托、代收代付等;(四)担保类中间业务,包括银行承兑汇票、备用信用证、各类银行保函等;(五)承诺类中间业务,主要包括贷款承诺业务;(六)交易类中间业务,例如远期外汇合约、金融期货、互换和期权等;(七)基金托管业务,例如封闭式或开放式投资基金托管业务;(八)咨询顾问类业务,例如信息咨询、财务顾问等;(九)其他类中间业务,例如保管箱业务等(详细的分类及定义请见附件1)。

各商业银行应参照以上分类对现有中间业务进行清理和分类,在完成清理和归类后,将现有中间业务品种及业务基本情况及时报告人民银行。各商业银行也可以制定各自的中间业务分类和归并方法,并在上报人民银行的报告中作出说明。

在清理现有中间业务过程中,对未获得人民银行同意而开办的中间业务,各商业银行应适当归类,并根据《规定》一次性汇总报人民银行总行、分行或营业管理部补办准入手续。对已经过人民银行批准开办的中间业务,不需要再次申报。

三、严格控制商业银行开办代理证券业务

代理证券业务是指银行接受委托办理的代理发行、兑付、买卖各类有价证券的业务,还包括接受委托代办债券还本付息、代发股票红利、代理证券资金清算等业务。本文所指有价证券主要包括国债、公司债券、金融债券、股票等。

商业银行开办代理证券业务,属受托代理性质,应与委托方签订业务协议,明确义务与责任:商业银行既不是发行人,也不是有价证券的买卖人,只负责经办代理发行、收款、付息、资金转账等事务,从中收取手续费,不承担资金交易损失、还本付息等责任。

根据《规定》第七条和第八条,代理证券业务中,除代理发行、代理兑付和承销政府债券业务外,其他代理证券业务适用审批制。为防止银行资金违规流入股市,目前商业银行不能开办代理股票买卖业务。

四、商业银行要加强风险管理,建立中间业务定期报告制度。

人民银行各级监管部门应充分认识中间业务中存在的风险,督促商业银行建立识别、监测、控制中间业务风险的机制,明确管理责任,促进中间业务的稳健发展。

同时,建立商业银行中间业务定期报告制度:一是商业银行应按照《中间业务基本情况统计表》的格式,于每年4月10日、7月10日、10月10日之前向人民银行监管部门和统计部门报送上一季度的中间业务开展情况,于每年1月10日之前报送上年第四季度的中间业务开展情况,每年1月20日之前报送上一年度全年的中间业务开展情况;二是商业银行每年初应就上一年度中间业务的基本情况、存在问题和下一年度的发展计划向人民银行监管部门报送总结报告。

各商业银行应自2002年第一季度开始,向人民银行报告中间业务开展情况。

五、农村信用合作社、城市信用合作社可以开办中间业务,并参照《规定》执行。

(一)农村信用合作社申请开办中间业务的程序。

1. 农村信用合作社开办银行卡业务、担保类中间业务、交易类中间业务和基金托管业务,应由其联社统一向人民银行总行申请,经审查同意后,由其联社统一授权农村信用合作社开展业务。

2. 农村信用合作社开办其他中间业务品种,应由其联社统一向人民银行分行、营业管理部申请,经人民银行分行、营业管理部审查同意后,由其联社统一授权农村信用合作社开展业务。

3. 经授权开展中间业务的农村信用合作社,在正式开办中间业务之前,应由其联社就开办业务的品种及其属性向人民银行当地管辖行报告。

4. 农村信用合作社联社应制定农村信用合作社中间业务授权办法,并报人民银行备案。

(二)城市信用合作社申请开办中间业务,应向人民银行分行、营业管理部申请,经人民银行分行、营业管理部审查同意后方可开办。人民银行分行、营业管理部可根据需要,授权所辖中心支行负责对城市信用合作社部分或全部中间业务的市场准入监管。

六、政策性银行开办中间业务的准入制度和程序,参照《规定》对国有独资商业银行的要求执行。开办中间业务的业务范围另行规定。

请人民银行各分行、营业管理部接此文后,及时转发至辖区内农村信用合作社、城市信用合作社。


附件1:商业银行中间业务参考分类及定义
商业银行中间业务可分为以下九大类:

一、 支付结算类中间业务

支付结算类业务是指由商业银行为客户办理因债权债务关系引起的与货币支付、资金划拨有关的收费业务。

(一)结算工具。结算业务借助的主要结算工具包括银行汇票、商业汇票、银行本票和支票。

1.银行汇票是出票银行签发的、由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据。

2.商业汇票是出票人签发的、委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。商业汇票分银行承兑汇票和商业承兑汇票。

3.银行本票是银行签发的、承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

4.支票是出票人签发的、委托办理支票存款业务的银行在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。

(二)结算方式,主要包括同城结算方式和异地结算方式。

1.汇款业务,是由付款人委托银行将款项汇给外地某收款人的一种结算业务。汇款结算分为电汇、信汇和票汇三种形式。

2.托收业务,是指债权人或售货人为向外地债务人或购货人收取款项而向其开出汇票,并委托银行代为收取的一种结算方式。

3.信用证业务,是由银行根据申请人的要求和指示,向收益人开立的载有一定金额,在一定期限内凭规定的单据在指定地点付款的书面保证文件。

(三)其他支付结算业务,包括利用现代支付系统实现的资金划拨、清算,利用银行内外部网络实现的转账等业务。

二、 银行卡业务

银行卡是由经授权的金融机构(主要指商业银行)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡业务的分类方式一般包括以下几类:

(一)依据清偿方式,银行卡业务可分为贷记卡业务、准贷记卡业务和借记卡业务。借记卡可进一步分为转账卡、专用卡和储值卡。

(二)依据结算的币种不同,银行卡可分为人民币卡业务和外币卡业务。

(三)按使用对象不同,银行卡可以分为单位卡和个人卡。

(四)按载体材料的不同,银行卡可以分为磁性卡和智能卡(IC卡)。

(五)按使用对象的信誉等级不同,银行卡可分为金卡和普通卡。

(六)按流通范围,银行卡还可分为国际卡和地区卡。

(七)其他分类方式,包括商业银行与盈利性机构/非盈利性机构合作发行联名卡/认同卡。

三、代理类中间业务

代理类中间业务指商业银行接受客户委托、代为办理客户指定的经济事务、提供金融服务并收取一定费用的业务,包括代理政策性银行业务、代理中国人民银行业务、代理商业银行业务、代收代付业务、代理证券业务、代理保险业务、代理其他银行银行卡收单业务等。

(一)代理政策性银行业务,指商业银行接受政策性银行委托,代为办理政策性银行因服务功能和网点设置等方面的限制而无法办理的业务,包括代理贷款项目管理等。

(二)代理中国人民银行业务,指根据政策、法规应由中央银行承担,但由于机构设置、专业优势等方面的原因,由中央银行指定或委托商业银行承担的业务,主要包括财政性存款代理业务、国库代理业务、发行库代理业务、金银代理业务。

(三)代理商业银行业务,指商业银行之间相互代理的业务,例如为委托行办理支票托收等业务。

(四)代收代付业务,是商业银行利用自身的结算便利,接受客户的委托代为办理指定款项的收付事宜的业务,例如代理各项公用事业收费、代理行政事业性收费和财政性收费、代发工资、代扣住房按揭消费贷款还款等。

(五)代理证券业务是指银行接受委托办理的代理发行、兑付、买卖各类有价证券的业务,还包括接受委托代办债券还本付息、代发股票红利、代理证券资金清算等业务。此处有价证券主要包括国债、公司债券、金融债券、股票等。

(六)代理保险业务是指商业银行接受保险公司委托代其办理保险业务的业务。商业银行代理保险业务,可以受托代个人或法人投保各险种的保险事宜,也可以作为保险公司的代表,与保险公司签订代理协议,代保险公司承接有关的保险业务。代理保险业务一般包括代售保单业务和代付保险金业务。

(七)其他代理业务,包括代理财政委托业务、代理其他银行银行卡收单业务等。

四、担保类中间业务

担保类中间业务指商业银行为客户债务清偿能力提供担保,承担客户违约风险的业务。主要包括银行承兑汇票、备用信用证、各类保函等。

(一)银行承兑汇票,是由收款人或付款人(或承兑申请人)签发,并由承兑申请人向开户银行申请,经银行审查同意承兑的商业汇票。

(二)备用信用证,是开证行应借款人要求,以放款人作为信用证的收益人而开具的一种特殊信用证,以保证在借款人破产或不能及时履行义务的情况下,由开证行向收益人及时支付本利。

(三)各类保函业务,包括投标保函、承包保函、还款担保履、借款保函等。

(四)其他担保业务。

五、承诺类中间业务

承诺类中间业务是指商业银行在未来某一日期按照事前约定的条件向客户提供约定信用的业务,主要指贷款承诺,包括可撤销承诺和不可撤销承诺两种。

(一)可撤销承诺附有客户在取得贷款前必须履行的特定条款,在银行承诺期内,客户如没有履行条款,则银行可撤销该项承诺。可撤销承诺包括透支额度等。

(二)不可撤销承诺是银行不经客户允许不得随意取消的贷款承诺,具有法律约束力,包括备用信用额度、回购协议、票据发行便利等。

六、交易类中间业务

交易类中间业务指商业银行为满足客户保值或自身风险管理等方面的需要,利用各种金融工具进行的资金交易活动,主要包括金融衍生业务。

(一)远期合约,是指交易双方约定在未来某个特定时间以约定价格买卖约定数量的资产,包括利率远期合约和远期外汇合约。

(二)金融期货,是指以金融工具或金融指标为标的的期货合约。

(三)互换,是指交易双方基于自己的比较利益,对各自的现金流量进行交换,一般分为利率互换和货币互换。

(四)期权,是指期权的买方支付给卖方一笔权利金,获得一种权利,可于期权的存续期内或到期日当天,以执行价格与期权卖方进行约定数量的特定标的的交易。按交易标的分,期权可分为股票指数期权、外汇期权、利率期权、期货期权、债券期权等。

七、基金托管业务

基金托管业务是指有托管资格的商业银行接受基金管理公司委托,安全保管所托管的基金的全部资产,为所托管的基金办理基金资金清算款项划拨、会计核算、基金估值、监督管理人投资运作。包括封闭式证券投资基金托管业务、开放式证券投资基金托管业务和其他基金的托管业务。

八、咨询顾问类业务

咨询顾问类业务指商业银行依靠自身在信息、人才、信誉等方面的优势,收集和整理有关信息,并通过对这些信息以及银行和客户资金运动的记录和分析,并形成系统的资料和方案,提供给客户,以满足其业务经营管理或发展的需要的服务活动。

(一)企业信息咨询业务,包括项目评估、企业信用等级评估、验证企业注册资金、资信证明、企业管理咨询等。

(二)资产管理顾问业务,指为机构投资者或个人投资者提供全面的资产管理服务,包括投资组合建议、投资分析、税务服务、信息提供、风险控制等。

(三)财务顾问业务,包括大型建设项目财务顾问业务和企业并购顾问业务。大型建设项目财务顾问业务指商业银行为大型建设项目的融资结构、融资安排提出专业性方案。企业并购顾问业务指商业银行为企业的兼并和收购双方提供的财务顾问业务,银行不仅参与企业兼并与收购的过程,而且作为企业的持续发展顾问,参与公司结构调整、资本充实和重新核定、破产和困境公司的重组等策划和操作过程。

(四)现金管理业务,指商业银行协助企业,科学合理地管理现金账户头寸及活期存款余额,以达到提高资金流动性和使用效益的目的。

九、其他类中间业务

包括保管箱业务以及其他不能归入以上八类的业务。


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青岛市城市建筑工程规划管理验收暂行规定

山东省青岛市政府批准,市规划局


青岛市城市建筑工程规划管理验收暂行规定
市政府批准,市规划局发布




第一条 为加强城市建筑工程规划管理,根据《中华人民共和国城市规划法》和《青岛市城市建筑规划管理暂行办法》的规定,制定本规定。

第二条 本规定适用于青岛市城市规划区。

第三条 市规划局是本市建筑工程规划管理验收的行政主管部门。

第四条 建筑工程规划管理验收的内容为:建筑物的位置、层数、标高、平面和立面造型、外墙装饰材料和色彩,给水、排水、通讯、照明、消防、人民防空、环境卫生、道路交通等设施和其他室外设施、绿化等全部建设内容,核发建设工程规划许可证时规定拆除的建筑物、构筑物及
工程建设时所设的全部临时设施。

第五条 凡持建设工程规划许可证进行建设的工程竣工后,建设单位须按规定向市规划局报送竣工报告,提请市规划局进行规划管理验收。
市规划局应会同城市管理、房产管理、公安交通、消防、通讯、供电、防洪、环境卫生、卫生防疫、市政工程、园林绿化、人民防空、航空、测量、军事等建筑工程所涉及的有关部门和单位,以及建筑工程所在区的规划管理处进行规划管理验收。

第六条 对经验收合格的建筑工程,市规划局应在验收完毕之日起七日内核发建设工程规划管理验收合格证;对经验收不合格的建筑工程,建设单位应在市规划局限定的时间内,按有关部门的意见进行改建,完工后,重新申报市规划局进行规划管理验收。

第七条 建筑工程未经规划管理验收,或虽经验收但不合格的,不得投入使用。否则,有关部门不予办理房屋产权登记、居民入户或营业登记等手续,并不予供电、供水、供气、供热。

第八条 市规划局对违反本规定的建设单位及其负责人和主要责任者,可依照《青岛市城市建筑规划管理暂行办法》第七章的有关规定作出行政处理。

第九条 市规划局和有关部门要严格按照《青岛市城市建筑规划管理暂行办法》进行规划管理验收,秉公执法、简化手续。
对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿、敲诈勒索的管理人员,由有关部门视情节轻重给予经济处罚或行政处分,直至由司法机关依法追究刑事责任。

第十条 各县级市及崂山区、黄岛区、经济技术开发区的建筑工程规划管理验收,参照本规定执行。

第十一条 本规定具体执行中的问题,由市规划局负责解释。

第十二条 本规定自一九九一年三月一日起执行。



1991年2月28日
   ◇王晓川 对外经济贸易大学 教授 , 夏兴宇 对外经济贸易大学

关键词: 仲裁/海峡两岸/比较
  内容提要: 仲裁?Arbitration?,尤其是商事仲裁,作为一种争议解决方式,与诉讼、协商、调解等其他纠纷解决方式在一般层面上有相似之处,但是,仲裁更注重当事人的意思自治因素,而且仲裁具备强烈的民间性特征。海峡两岸的仲裁制度都已经施行了很长时间,随着社会的发展和进步,两岸的仲裁法律都有进一步提高和完善的空间。通过选取大陆与台湾地区仲裁法律制度中的典型规定包括仲裁协议、仲裁机构、仲裁程序以及裁决执行方面进行对比,试图总结出两岸之间以及与现行国际趋势间的不同点,以及未来仲裁法律制度进步的方向。


引言

商事仲裁已经成为国际范围内解决商事争议的最优方式,其具有的专业性、快速性、便捷性、保密性、和谐性等优点,使其在众多的国际争议解决途径尤其是在商事领域中占有举足轻重的地位。中国大陆于 1995 年 9 月 1 日生效的《中华人民共和国仲裁法》以及台湾地区于 1998 年 12 月 24 日通过的《台湾地区仲裁法》,均是在世界各国及地区的仲裁法律发展已经较为成熟与完善的背景下通过的,这两部法律对于两地的经贸发展和仲裁事业均起到了良好的保障和推动作用。而两地的仲裁法律在仲裁的协议要求、仲裁庭组成、仲裁程序和裁决以及司法对仲裁的监督和干预方面的规定存在很多不尽相同的规定,两地的仲裁法在这些方面可谓各有所长。而两者之间的差异所要表达的,也正好反映了国际商事仲裁这一争议解决方式在未来的发展趋势与潮流。对此,本文从仲裁协议、仲裁机构、仲裁程序以及司法对仲裁的监督和支持四个方面对两岸的相关法律制度进行比较,并试图希望从中总结出商事仲裁法律在这些方面的潮流和趋势。

一、仲裁协议的有效性及可争议之事项

?一?仲裁协议的有效性

仲裁协议的有效与否,直接决定当事人可否通过仲裁形式解决争议,也是仲裁机构进行仲裁活动的必须依据。仲裁协议既可以是独立于合同签订的一份协议书,也可以是包含在商事交易合同中的仲裁条款,且仲裁协议既可以订立与合同签订的当时,也可以在交易争议产生后根据双方当事人的合意而订立。大陆《仲裁法》第 16 条规定:“仲裁协议应当具有以下内容:?一?请求仲裁的意思表示;?二?仲裁事项;?三?选定的仲裁委员会。”第 18 条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”对此,台湾地区“仲裁法”的规定是,首先应当以书面形式订立;同时,该仲裁协议所涉及争议标的,须为“以依法得和解者为限”,并且该仲裁协议“非关于一定之法律关系,及由该法律关系所生之争议而为者,不生效力”。可见,大陆的法律比台湾地区的法律多了对于选定仲裁委员会的要求,而且在对于可仲裁事项的要求方面,也显得更为严格(注:大陆《仲裁法》第 3 条规定:“下列纠纷不能仲裁:?一?婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;?二?依法应当由行政机关处理的行政争议。”)。

在协议的内容要求上,1958 年《纽约公约》和 1985 年《国际商事仲裁示范法》等国际公约对此皆持较为宽泛的态度,都规定只需有仲裁的意愿及当事人之间书面的仲裁协议即可。即使是十分强调法院干预主义的英国,也改变了过去对仲裁限制过严的立场。1996 年的英国《仲裁法》对仲裁协议的规定不仅照搬了《示范法》,而且把书面协议放宽解释为“以任何方式所作记录”[1]。国际上的立法和司法实践,都更多的倾向于尽最大可能使得当事人之间以合理方式订立的仲裁协议有效,以帮助当事人实现其意欲通过仲裁达到解决争议的目的;这应当是仲裁协议规范发展的趋势和方向:只要仲裁协议满足了书面形式要件和提交仲裁的意思表示要件,就应当尽可能承认其效力。由此对于大陆法律将“未约定明确的仲裁机构”视为仲裁协议的瑕疵这一规定,应当规定得再为宽松一些,如对于仲裁机构约定不明确的仲裁协议,如果该瑕疵部分不影响整个协议的效力,则仲裁机构不应当以此为由拒绝受理当事人的仲裁请求,而不应当一概视为无效。

?二?可仲裁事项

根据大陆《仲裁法》第 2 条和第 3 条的规定,仲裁事项仅限于合同纠纷以及其他的财产权益纠纷,并且以明示的规定排除了婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷以及行政争议;而依据台湾地区“仲裁法”的要求,可以认为一切与财产权有关的事项,只要在不对社会公共利益构成损害的前提下,均应当纳入“依法得和解”的范围之内。虽然两地的仲裁法中的争议事项均多为商事仲裁,但即使就商事的范围而言,台湾地区立法的范围显得比大陆仍然要宽泛得多。未来的商事仲裁必将包含不止合同及财产纠纷的范围。根据大陆《仲裁法》的规定,涉及到知识产权的有效性、破产案件、合伙企业内部争议以及竞争法下的反垄断事项等,均不能通过仲裁程序解决。而且即使就“商务”这一概念而言,世界各国也并没有一个统一的解释、外延和内涵。而且世界先进各国之仲裁立法,除美国联邦仲裁法外,均未限于“商务上的争议”[2]。但美国法律规定可以进行反托拉斯法项下的请求权仲裁。从这一点可以看出,台湾地区在这方面的规定更加符合国际的潮流,在充分尊重当事人意思自治和契约自由原则方面规定得更为宽松。但争议标的的可仲裁性,往往与一国的公共政策有着密切的联系,也正是如此,包括《纽约公约》在内的其他国际公约都避免对此进行界定。但可争议事项的扩大,当事人能够将一切可以自行解决或是经和解解决的争议都提交于仲裁机构来解决,能够代表着对当事人意思自治原则的进一步体现。

二、仲裁机构与仲裁员

?一?仲裁机构

大陆的《仲裁法》第 10 条规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。”同法第 14 条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”虽然大陆在法律的规定中严格防止仲裁机构的行政化趋势,但是却没有通过成文立法的模式,来规定仲裁机构的法律地位;而且,第 10 条第 2 款规定:“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建”,则也间接说明了大陆仲裁机构具有一定的半官方色彩,很难讲仲裁机构是作为纯粹的民间性组织而存在。所以,理论界在关于仲裁机构的定位方面也一直是众说纷纭。由于定位不明确,各地在组建仲裁机构时也是标准不一。

台湾地区将有关仲裁机构的规则放在第八章的附则规定之中。该法第 54 条第 1 款规定:“仲裁机构,得由各级职业团体、社会团体设立或联合设立,负责仲裁人登记、注销登记及办理仲裁事件。”根据这一规定,可认定台湾地区的仲裁机构纯粹的民间性质;而目前存在的仲裁机构“台湾地区仲裁协会”也确是作为民间独立团体而存在,没有与行政或司法机关挂钩。因此,在仲裁机构的大体的独立性的方面,台湾地区要比大陆更符合民间性的国际潮流,?虽然在一些单独问题上,台湾地区的仲裁制度与司法仍然没有脱离干系,如特定情形下的仲裁员回避,交由法院而不是仲裁机构决定?,在专业服务性上,两地的仲裁法都没有进行特别的强调;笔者认为,在市场经济环境已经完全成熟,经济行为已经自由化的今天,商事仲裁作为一种专业化的服务,应当将仲裁机构定义为与商业相关的服务机构,让仲裁机构的财务独立,完全去除行政化,享有独立的人事任免权。将“由政府牵头组建”改变为类似台湾地区的由代表一定群体利益的纯粹民间团体组建,方能符合仲裁机构组建的国际潮流。

?二?仲裁员

在仲裁员的规定选任方面,两地的法律规定不存在特别的不同(注:大陆《仲裁法》第 13 条规定:“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一:?1?从事仲裁工作满 8 年的;?2?从事律师工作满 8 年的;?3?曾任审判员满 8 年的;?4?从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;?5?具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”台湾地区“仲裁法”第 6 条规定:“具有法律或其他各业专门知识或经验,信望素孚之公正人士,具有下列资格之一者,得为仲裁员:?1?曾任实任推事、法官或检察官者;?2?曾任执行律师、会计师、建筑师、技师或其他与商务有关之专门职业人员业务 5 年以上者;?3?曾任台湾地区岛内、外仲裁机构仲裁事件之仲裁员等;?4?曾任教育部认可之台湾地区岛内、外大专院校助理教授以上职务 5 年以上者;?5?具有特殊领域之专门知识或技术,并在该特殊领域服务 5 年以上者。”);除了比大陆多了规定禁止担任仲裁员的情形以外,台湾地区的仲裁法特意增加要求仲裁员为自然人,排除了法人或非法人团体担任仲裁员的情形。在仲裁员的素质要求方面,台湾地区仲裁法明示了会计师、建筑师等职业,可见对于仲裁员的综合素质要求较高,而大陆的仲裁法则没有对于除法律以外的素质的要求,在此方面可以台湾地区法律为借鉴,而仲裁员的多样性,也是将来商事仲裁制度发展的趋势之一。

为了提升仲裁员的素质,台湾地区“仲裁法”于第 8 条规定:“仲裁人应经训练或讲习。”“仲裁人之训练讲习办法,由“行政院”会同“司法院”定之。”这种“仲裁人应经训练或讲习”的规定,在世界各国有关仲裁法的立法例,颇为少见,十分有特色。在台湾地区有一些学者主张这只是“训示规定”而不是“强行规定”[3]。但是即使不是强行的规定,台湾地区此规定却表明了其对于仲裁员专业、知识和经验方面能力的重视,这也代表了未来从事国际商事仲裁的专业人员的能力需求,仲裁员作为专业性和实践经验要求均十分高的职业,无论是法律领域还是专门商事交易领域的专家和学者,都应当经受专门而必要的培训,这种培训不仅应限于专业知识和仲裁程序方面,也同样应当及于仲裁职业道德操守方面的规定。仲裁之于诉讼制度相比,其重要的一点优越性就在于仲裁制度的专门化和专业化,所以对于仲裁员的教育和培训工作,也是仲裁员制度下的一项重要工作,这有利于仲裁员之间的交流方面与国际进行接轨,应当由仲裁机构来进行适当的承担。

根据大陆《仲裁法》规定,仲裁委员会按照不同的专业设置仲裁员名册,当事人必须从仲裁委员会提供的仲裁员名册中选定仲裁员,虽然这个规定可以防止出现当事人任意选择法人或非法人团体作为仲裁员的情形,但是就该强制性规定而言,却有些不能充分体现当事人意思自治原则,笔者认为可以考虑适当放宽仲裁员的可选择范围,而只作出要求仲裁员为自然人的规定即可。

三、仲裁程序与仲裁裁决

仲裁程序与裁决的作出,是仲裁制度的核心,包含了仲裁的申请和受理、证据保全、仲裁审理过程一系列由仲裁申请人、被申请人、双方代理人、仲裁员参加的活动。仲裁程序繁琐与便捷的程度,最能够反映仲裁制度的良好与否。

?一?一般程序

大陆《仲裁法》第 7 条规定:“仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。”可见,对于仲裁程序的确定,法律规定由具体的仲裁机构的仲裁规则来确定。以中国国际经济贸易仲裁委员会?CIETA C?的仲裁规则为例,其第 4 条第 2 款规定:“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的,均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其他仲裁规则,或约定对本规则有关内容进行变更的,从其约定,但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。”所以,在大陆的仲裁制度中,并不存在当事人可以自行约定仲裁程序的情形,也未赋予仲裁庭自由适用仲裁程序的权利,因而当事人是不能适用仲裁法或仲裁规则以外的程序的。台湾地区的法律却没有规定严格的受理和申请程序,在仲裁规则的方面就显得要开放许多:《仲裁法》第 19 条规定:“当事人就仲裁程序未约定者,适用本法之规定;本法未规定者,仲裁庭得准用民事诉讼法或依其认为适当之程序进行。”由此,当事人应当首先对所适用的仲裁程序进行约定,如约定未果或无约定,就应当适用仲裁法的规定,仲裁法无规定的,还可以适用其他包括民事诉讼程序在内的其他程序。该规定的自由度很高,充分体现了对当事人意愿的尊重。仲裁规则直接关系到当事人的程序权利,从而间接地对当事人的实体权利产生影响,当事人基于自身利益的考虑.完全可能选择其他它更加有利于实现其权益的仲裁规则。在仲裁规则的选择上作出强制性要求,实际上是对当事人意思自治的限制与否认。仲裁正当性的基础在于仲裁合意。由当事人根据自身的利益需要对仲裁相关事项自主作出安排.当事人的自主性不应受到任何法律或规则的限制。除非当事人的自主决定超越其自治范围或违反公序良俗[2]。

?二?仲裁裁决的作出

大陆《仲裁法》第 53 条规定:“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。”但是依据台湾地区的“仲裁法”,裁决应当以仲裁庭过半数的意见作出,如果仲裁的意见没有过半数的,除了当事人另有约定之外,仲裁程序终结,并将结果通知当事人。这里的仲裁程序终结,应当视为没有作出任何有效仲裁裁决;该规定实际上可能导致效率低下、浪费金钱和时间成本的结果发生。一旦当事人所争议事项得不到仲裁庭作出的有效裁决,又无法或是没有作出其他约定,就会给当事人造成很大的损失。笔者认为,这一条的规定,可能是出于对与裁决结果公平的度量而为,避免因为裁决结果不过半,而使得当事人承担以不能让人信服的理由所作出的裁决。但是这样做,确是有违仲裁制度本身的效率性,相比之下,大陆《仲裁法》的规定显得更为妥当一些。不过,台湾地区的“仲裁法”中比大陆的法律多增加了衡平仲裁的规定(注:台湾地区“仲裁法”第 31 条规定:“仲裁庭经当事人明示合意者,得适用衡平原则为判断。”),相比于大陆以“诚实信用原则”对裁决进行规范,衡平仲裁明显要走得更远一些——既尊重了契约自由和意思自治,也保障了仲裁的公平公正,在运用方面也显得更为自如;这种在大陆也被称为“友好仲裁”的模式,英、美、法、德对此都有采用,连《示范法》第 28 条第 3 款也明确规定:“如果当事人明确授权仲裁庭,仲裁庭可以作为友好仲裁人或依公平与善良原则作出裁决。”而且,根据台湾地区“仲裁法”第 33 条的规定,“仲裁庭认仲裁达于可为判断之程度者,应宣告询问终结,依当事人声明之事项,于 10 日内作成判断书”,这种由仲裁庭意思主导,中断询问,迅速作出裁决的方式,极好的体现了仲裁的程序优势和效率价值,但是未能作出类似于大陆的“部分裁决”(注:大陆《仲裁法》第 55 条规定:“仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。”)制度规定,却似乎应当视作台湾地区“仲裁法”中不足之处。