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安徽省人民政府办公厅关于印发安徽省金融机构支持地方经济发展考核奖励办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 17:55:46  浏览:9523   来源:法律资料网
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安徽省人民政府办公厅关于印发安徽省金融机构支持地方经济发展考核奖励办法的通知

安徽省人民政府办公厅


安徽省人民政府办公厅关于印发安徽省金融机构支持地方经济发展考核奖励办法的通知


皖政办〔2005〕59号     

 人民银行合肥中心支行,安徽银监局,安徽证监局,安徽保监局,各政策性银行安徽省分行、国有商业银行安徽省分行、股份制商业银行合肥分行,安徽省农村信用联社,各金融资产管理公司合肥办事处,各有关证券、期货公司,各保险公司安徽省分公司:
《安徽省金融机构支持地方经济发展考核奖励办法》已经省政府同意,现印发给你们。从2005年起,将按照此办法对各有关金融机构进行年度考核奖励。

                         安徽省人民政府办公厅
                         二○○五年十一月十九日


        安徽省金融机构支持地方经济发展考核奖励办法

为认真贯彻落实科学发展观,充分发挥金融在资源配置中的核心作用,调动各金融机构的积极性,促进全省经济快速、持续、稳定增长和社会和谐发展,特制定本考核奖励办法。
一、考核对象
(一)中国人民银行合肥中心支行,安徽银监局,安徽证监局,安徽保监局;
(二)各政策性银行安徽省分行,国有商业银行安徽省分行,股份制商业银行合肥分行,安徽省农村信用联社,各金融资产管理公司合肥办事处;
(三)公司法人注册地在我省行政区域的证券、期货公司;
(四)各保险公司安徽省分公司。
二、考核内容和考核等次
(一)银行业金融机构
1.当年新增贷款额不低于上年增加额,贷款增幅不低于上年及本系统当年全国平均水平;
2.有健全的小企业贷款管理组织和管理制度,当年对小企业贷款投入的增量高于上年增量,增幅高于当年各类贷款的平均增长幅度;
3.不良贷款额、不良贷款率应低于上年及本系统当年全国平均水平,并符合资产负债比例管理的有关规定;
4.损失贷款(呆账贷款)当年核销数应高于本系统当年全国平均水平,金融资产管理公司不良资产处置的进度和现金回收率应高于本系统当年全国平均水平;
5.案件损失率(案件损失金额/总资产额)、发案率(发案件数/分支机构数)应低于上年及本系统当年全国平均水平;
6.未发生重大违法违规经营行为。
银行业金融机构(不含金融资产管理公司)符合上述6项标准的为一等奖,符合第1、2、3、4、5项标准的为二等奖,符合第1项标准的为三等奖。金融资产管理公司符合第3、4、5项标准的为二等奖。
(二)证券业金融机构
1.当年承担安徽省内企业上市或再融资项目1家以上,融资金额在3亿元以上;
2.当年代理的证券交易量占全国市场份额高于上年,且不低于全国证券公司平均占比份额;
3.最近一年净资本不低于8亿元;
4.最近一年净资本不低于净资产的70%;
5.最近一年流动资产余额不低于流动负债余额(不包括客户交易结算资金和客户委托管理资金)的150%;
6.未发生重大违法违规经营行为。
证券业金融机构符合上述6项标准的为一等奖,符合第1、2、3项标准或者符合第2、3、4、5、6项标准的为二等奖,符合第1项标准的为三等奖。
(三)期货业金融机构
1.客户的期货保证金实行了封闭运行,全年未发生挪用现象;
2.公司法人治理结构健全,风险控制制度完善,全年未发生重大违法违规行为和严重差错或安全事故,未酿成百万元以上的投资风险或损失;
3.最近一年净资本不低于净资产的70%,净资产不低于注册资本的90%,流动资产余额不低于流动负债余额(不包括客户保证金)的150%;
4.最近一年无对外担保及其他形式的或有负债事项;
5.当年期货代理交易额占全国市场份额高于上年,且高于全国期货公司平均水平;
6.公司当年实现盈利。
期货业金融机构符合上述6项标准的为一等奖,符合第1、2、3、4、5项标准的为二等奖,符合第1、2、3项标准的为三等奖。
(四)保险业金融机构
1.当年保费收入增幅不低于本系统的全国平均水平;
2.未发生重大风险性事件及群体性上访事件;
3.未发生重大违法违规经营行为。
保险业金融机构符合上述3项标准的为一等奖,符合第1、2项标准的为二等奖,符合第1项标准的为三等奖。
(五)对人民银行合肥中心支行和安徽银监局、安徽证监局、安徽保监局的考核奖励分别根据全省银行业、证券期货业、保险业金融机构相关指标及与全国平均水平比较的具体情况确定。
三、考核组织工作
考核工作由安徽省人民政府金融工作办公室负责组织。安徽银监局会同人民银行合肥中心支行对银行业金融机构、安徽证监局对证券期货业金融机构、安徽保监局对保险业金融机构分别进行初审,并提出考核奖励的初步意见报省政府金融工作办公室。省政府金融工作办公室会同省财政厅审核后报省政府审定。
四、表彰奖励
(一)省政府对获奖金融机构给予通报表彰,并抄送获奖金融机构总部。
(二)省财政安排奖励资金,对获奖金融机构领导班子成员分别进行奖励。具体奖励标准由省政府金融办、省财政厅、人民银行合肥中心支行根据各年情况另行制定报批。
(三)对获奖金融机构单位职工奖励一个半月工资,所需经费由所在单位解决。
以上奖励资金均应按规定缴纳交个人所得税。
五、附则
(一)各市人民政府可参照本办法制定有关奖励办法,鼓励金融机构加大对经济发展的支持力度,促进经济社会快速协调发展。
(二)本办法由安徽省人民政府金融工作办公室负责解释。
(三)本办法自印发之日起实行。


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市发展和改革委员会关于印发北京市煤炭经营监管实施细则的通知

北京市发展和改革委员会


市发展和改革委员会关于印发北京市煤炭经营监管实施细则的通知

京发改〔2005〕2588号

  为加强本市煤炭经营监督管理,规范和维护本市煤炭经营秩序,根据《煤炭经营监管办法》(国家发展改革委第25号令)的规定,现将我委制定的《北京市煤炭经营监管实施细则》予以印发,并自印发之日起施行。

2005年12月12日

北京市煤炭经营监管实施细则


  第一章 总 则

  第一条 为加强本市煤炭经营监督管理,规范和维护本市煤炭经营秩序,根据《中华人民共和国煤炭法》、《中华人民共和国行政许可法》和《煤炭经营监管办法》(国家发展和改革委员会第25号令)的有关规定,结合本市实际情况,制定本实施细则。

  第二条 在本市行政区域内从事煤炭经营活动,适用本细则,但依法由国家发展改革委进行资格审查的除外。

  第三条 本办法所称煤炭经营,是指从事原煤及其洗选加工产品的批发、零售及民用型煤的加工经销等活动。

  第四条 北京市发展和改革委员会负责本市行政区域内煤炭经营的监督管理。

  各区、县煤炭经营管理部门依法对本地区的煤炭经营活动进行日常监督管理。

  工商、环保、质量技术监督等有关部门在各自的职责范围内负责煤炭经营的监督管理。

  第二章 煤炭经营企业

  第五条 本市实行煤炭经营资格审查制度。设立煤炭经营企业,应当经过煤炭经营资格审查。

  第六条 北京市发展和改革委员会负责在本市工商行政管理部门注册的煤炭经营企业的资格审查。

  各区、县煤炭经营管理部门对在本区、县申办煤炭经营资格的企业提出审查意见。

  第七条 取得由北京市发展和改革委员会负责审查的煤炭经营企业经营资格,应具备以下条件:

  (一)煤炭批发企业

  1.有与其经营规模相适应的注册资金(年经营规模在5万吨以上,注册资金需2000 万元以上);

  2.有固定的经营场所;

  3.有与经营规模相适应的设施和储煤场地(在本市独立拥有不少于5000平方米的储煤场地);

  4.有符合标准的煤炭计量和质量检验设备(独立拥有符合标准的煤炭计量和质量检验设备);

  5.符合国家和本市对煤炭经营企业合理布局及环境保护的要求;

  6.具备国家认可的持证上岗的煤炭计量和质量检验人员;

  7.法律、行政法规规定的其他条件。

  (二)煤炭零售企业

  1.有与其经营规模相适应的注册资金(年经营规模在2万吨以上,注册资金需1000万元以上);

  2.有固定的经营场所;

  3.有与经营规模相适应的设施和储煤场地(在本市独立拥有不少于3000平方米的储煤场地);

  4.有符合标准的煤炭计量和质量检验设备(独立拥有符合标准的煤炭计量和质量检验设备);

  5. 符合国家和本市对煤炭经营企业合理布局及环境保护的要求;


  6.具备国家认可的持证上岗的煤炭计量和质量检验人员;
  7.法律、行政法规规定的其他条件。

  (三)型煤加工经销企业

  1.有与其经营规模相适应的注册资金(年产型煤在1500吨以上,注册资金需50万元以上);

  2.有固定的经营场所;

  3.有与经营规模相适应的设施和储煤场地(在北京市独立拥有不少于1000平方米的加工场地);

  4. 符合国家和本市对煤炭经营企业合理布局及环境保护的要求;

  5.有符合标准的煤炭质量检验设备(独立拥有符合标准的煤炭质量检验设备);

  6.具备国家认可的持证上岗的煤炭质量检验人员;

  7.法律、行政法规规定的其他条件。

  第八条 设立煤炭经营企业,应当向煤炭经营资格审查部门提出申请,并提交下列材料:

  (一)从事煤炭零售和煤炭批发的企业

  1.煤炭经营项目可行性分析报告;

  2.煤炭经营资格申请报告和申请表;

  3.企业法定代表人或负责人身份证明(职务任命文件和身份证复印件);

  4.工商名称核准通知书复印件和法定验资机构出具的注册资金证明(或者工商营业执照复印件);

  5.固定的经营场所证明;

  6.企业自有储煤场地证明(使用权证)或租赁场地的合同证明;

  7.环境保护部门出具的储煤场地环境保护合格证明;

  8.独立拥有质量技术监督部门出具的计量设施、煤炭检测设施的合格证明材料;

  9.有关部门颁发的计量、质检工作人员上岗证书及企业的聘用合同。

  (二)从事型煤加工经销的企业

  1.煤炭经营项目可行性分析报告;

  2.煤炭经营资格申请报告和申请表;

  3.企业法定代表人或负责人身份证明(职务任命文件和身份证复印件);

  4.工商名称核准通知书复印件和法定验资机构出具的注册资金证明(或者工商营业执照复印件);

  5.固定的经营场所证明;

  6.企业自有储煤场地证明(使用权证)或租赁场地的合同证明;

  7.环境保护部门出具的储煤场地环境保护合格证明;

  8.独立拥有符合标准的煤炭质量检验设施的证明材料;

  9.有关部门颁发的计量、质检工作人员上岗证书及企业的聘用合同。

  第九条 取得煤炭生产许可证的煤矿企业销售本企业生产、加工的煤炭产品,不实行煤炭经营资格审查。

  取得煤炭生产许可证的煤矿企业经营非本企业生产、加工的煤炭产品,应当向煤炭经营资格审查部门提出申请,取得煤炭经营资格。

  第十条 煤炭经营资格审查部门接到申请人提交的申请材料后,对材料不齐全或不符合法定形式的,应在五个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。

  第十一条 煤炭经营资格审查部门依法对申请人报送的材料进行审查,必要时应当到现场对申请材料实质内容的真实性进行核实,经审查具备煤炭经营条件的,予以批准,发给煤炭经营资格证书;不具备条件的,不予批准,并书面通知申请人。

  第十二条 煤炭经营资格审查部门应当自受理申请之日起二十个工作日内完成审查工作。二十个工作日内不能完成的,经本行政机关负责人批准,可以延长十个工作日,并应当将延长期限的理由告知申请人。

  第十三条 煤炭经营资格审查部门对准予从事煤炭经营的企业,应当自作出批准之日起十个工作日内向申请人颁发、送达煤炭经营资格证。

  第十四条 煤炭经营资格审查部门对作出的准予从事煤炭经营的审查决定,应当通过公开发行的报刊、网站等方式向社会公告。

  第十五条 申请人持依法取得的煤炭经营资格证书向工商行政管理部门申请登记,领取经营范围包括煤炭经营的营业执照,方可从事煤炭经营活动。

  未取得煤炭经营资格证书的,工商行政管理部门不予颁发该企业从事煤炭经营的营业执照。

  第十六条 煤炭经营资格证的有效期为三年。期满需要延续的,应当在有效期届满三十日前向原煤炭经营资格审查部门申请办理延续手续。

  第十七条 煤炭经营企业登记事项发生变更的,应当到原煤炭经营资格审查部门办理变更手续,到工商行政管理部门办理变更登记手续。

  第十八条 煤炭经营企业终止的,应当到原煤炭经营资格审查部门办理煤炭经营资格注销手续,到工商行政管理部门办理注销登记手续。

  第十九条 煤炭经营资格证书由国家发展和改革委员会统一印制,其他任何单位和个人不得擅自印制。

  煤炭经营资格证书不得伪造,不得买卖、出租、转借或者以其他任何形式转让。

  第三章 煤炭经营

  第二十条 煤炭经营企业从事煤炭经营,应当遵守有关法律、法规和规章的规定,保证煤炭质量,提高服务水平。

  第二十一条 从事煤炭经营,应当依照《中华人民共和国合同法》规定,由买卖双方签订煤炭买卖合同。

  煤炭买卖合同一般包括下列内容:

  (一)出卖人和买受人的名称和住所;

  (二)数量;

  (三)品种、规格、质量;

  (四)价格;

  (五)交货方式;

  (六)发出地点(站、港)和到达地点(站、港);

  (七)履行期限;

  (八)货款及运杂费的结算方式,买卖双方的开户银行、帐号、纳税登记号;

  (九)违约责任;

  (十)解决争议的方法;

  (十一)买卖双方约定的其他条款。

  第二十二条 煤炭买卖合同签订后,买卖双方必须全面履行合同,任何一方不得擅自变更或者解除合同。有特殊原因需要变更或解除合同的,应按照《中华人民共和国合同法》的规定办理,否则应承担违约责任。

  第二十三条 需由运输企业承运的煤炭,煤矿企业、煤炭经营企业或煤炭用户应当依照《中华人民共和国合同法》与运输企业签订煤炭运输合同。

  第二十四条 煤炭运输合同生效后,合同双方必须全面履行合同。煤矿企业或煤炭经营企业应当按照合同约定发运质量合格、计量准确的煤炭;运输企业应当按照合同约定承运,并将承运的不同质量的煤炭分装、分堆;煤炭用户应当按照合同的约定接卸煤炭。不履行合同的,应当承担违约责任。

  第二十五条 煤炭发运时承运、托运双方的交接和到站(港)后收货人对煤炭质量、数量的验收,按照国家的有关规定办理。

  第二十六条 煤炭经营应当取消不合理的中间环节。本市按照国家的有关规定,提倡有条件的煤矿企业直销,鼓励大型煤矿企业与耗煤量大的企业签订中长期直销合同。

  第二十七条 本市按照国家的有关规定,提倡有条件的煤炭经营企业实行代理配送。

  第二十八条 煤炭经营企业经营民用型煤,应当保证质量,方便群众,稳定供应。

  民用型煤应当推行集中粉碎、定点成型、统一配送、连锁经营。

  第二十九条 本市按照国家的有关规定,鼓励使用洁净煤,推广动力配煤、工业型煤,节约能源,减少污染。

  第三十条 煤矿企业、煤炭经营企业,应当依法经营,公平竞争,禁止下列经营行为:

  (一)未取得煤炭经营资格擅自经营;

  (二)未取得煤炭生产许可证擅自销售煤炭产品;

  (三)采取掺杂掺假、以次充好、数量短缺等欺诈手段;

  (四)垄断经营;

  (五)违反国家有关价格的规定,哄抬煤价或者低价倾销;

  (六)违反国家有关税收的规定,偷漏税款;

  (七)违反法律、行政法规规定的其他行为。

  第三十一条 从事煤炭运输的车站、港口及其他运输企业不得利用其掌握的运力参与煤炭经营。

  第三十二条 禁止行政机关设立煤炭供应的中间环节和额外加收费用。

  禁止行政机关开办煤炭经营企业或者从事、参与煤炭经营活动。

  第三十三条 禁止经营无煤炭生产许可证的煤矿企业生产、加工的煤炭产品。

  禁止经营无煤炭经营资格的煤炭经营企业的煤炭产品。

  禁止向无煤炭经营资格证的煤炭经营企业销售煤炭产品。

  第三十四条 煤矿企业和煤炭经营企业应当严格执行国家有关煤炭产品质量管理的规定,其供应的煤炭产品质量应当符合国家标准、行业标准及本市《低硫优质煤及制品》等地方强制性标准。用户对煤炭产品质量有特殊要求的,由买卖双方在煤炭买卖合同中约定。

  第四章 监督管理

  第三十五条 煤炭经营资格审查部门依法对煤炭经营进行监督管理,建立对煤炭经营企业在经营过程中经营资格条件变化、依法经营状况的全面检查制度。

  实行煤炭经营量月报制度,各区、县煤炭经营管理部门应及时掌握所辖范围内煤炭经营企业的进销存情况,并于每月初将报表汇总整理后报煤炭经营资格审查部门。

  煤炭经营资格审查部门和工商、环保、质量技术监督等有关部门依法查处非法经营活动,并在各自的职责范围内实施行政处罚。

  第三十六条 煤炭经营资格审查部门的工作人员应当熟悉有关的法律、法规,具备必要的专业知识,公正廉洁,秉公执法。

  第三十七条 煤炭经营资格审查部门进行监督检查时,有权向煤炭经营企业或者煤炭用户了解有关执行煤炭法律、法规的情况,查阅有关资料,进入现场进行检查;煤炭经营企业和煤炭用户应当提供方便。

  第三十八条 煤炭经营资格审查部门的工作人员进行监督检查时,应当出示证件。

  第三十九条 煤炭经营资格审查部门实施资格审查和日常监督管理所需经费,应当列入本级财政预算,由本级财政予以保障。

  第五章 附则

  第四十条 违反本实施细则各条规定,依照《煤炭经营监管办法》(国家发展和改革委员会第25号令)有关规定进行处理。

  第四十一条 本实施细则实施前已许可的煤炭经营资格,在有效期内继续有效;有效期满申请延续的,按照本实施细则有关规定重新审查其煤炭经营资格。

  第四十二条 本实施细则自印发之日起施行。


论保证人权利之保护

杨先旺

随着我国社会主义市场经济的逐布建立和完善,市场在资源分配上,逐渐占据了支配地位。在市场经济下,资本、原料、劳动力以及其它生产要素的流转速度越来越快,动态财产(指处于流转过程中的财产,主要包括债权等)较静态财产(指直接处于权利人控制下的财产,主要包括物权等)在财产的占有方式上将逐渐取得优势地位,这就要求法律应当从过去以保护静态财产为主要任务,转变为以保护动态财产为重点,以保护财产的动态安全,加速财产流转,促进社会主义市场经济体制健康快速地发展。
我国《担保法》的制定和实施,建立了较为完备的担保制度,有力地推动了我国社会主义市场经济的发展和完善。保证制度是一种重要的担保制度,虽然在立法技术和实践上都有了较大的发展,但是还存在一些疏漏之处,其完善还需要一个长期的渐进过程。我国现行法律偏重于对债权人利益的保护,而对债务人的保护较少,往往造成公民、法人或者其它经济组织不敢或不愿做保证人,这必然不能满足市场经济条件下,财产、资金迅速流转的需要,不利于社会主义市场经济的发展和完善。对保证人权利给予及时充分的保护,是担保制度的一项重要内容。
一 保证与其它担保方式相比较的优势及不足。
抵押权指债务人或第三人以财产作为债履行的担保,债务人不能履行到期务时,债权人所享有的处分该抵押财产并从中优先受偿的权利。抵押权属于担保物权之一,其本质属性在于它的物权性,所以它具有以下特性:1、支配性,是指债务人不履行到期债务时,债权人得不经债权人的同意,独立地、直接地处分抵押物,或者请求人民法院处分抵押物,并从取得的价款中优先受偿。2、排它性,表现为的抵押物的特定性以及抵押权的优先性和顺序性。而且在抵押物受到侵害时,可以适用物权法的保护方法。3、追及性,是指在债务期届满不能偿还时,抵押要人可以依据抵押权,追及抵押物之所在,就其交换价值使其债权得以清偿,并且不受时效和占有状态的限制。抵押权是担保物权中最理想、最广泛运用的形式,其优点在于:首先,它的担保效力可靠;其次,抵押不必转移抵押物的占有,其所有人仍然保留抵押物的使用价值,仅以交换其价值作为债权人的抵押。所以,抵押既可以发挥其经济作用,很适合于市场经济的要求,因此它在担保物权中适用的最为广泛。但是,抵押权也存在着令人难以预料的瑕疵,这就是抵押权的竞合。所谓抵押权的竞合是指在同一抵押物上同时存在二个或者二个以上抵押权。依据抵押权的顺序性原则,当一个物上同时存地几个抵押权时,应按照设立的顺序,依次按抵押物的价值为这几个抵押权提供担保,因此首先设立的抵押权优先于其它抵押权,仅以剩余的价值作为以后设置抵押权的债权的担保。而且我国《担保法》对于抵押权的公示制度没有明确规定,使得债权人对抵押物是否已存在着抵押权无从知晓,若此前存在着抵押权,则债权人的债权就得不到保障,不利于交易的安全。
留置权指依照约定合法占有他人之物的债权人,在其所享有的就该物所产生的债权已届满清偿期,而未受清偿以前,得留置该物以作为担保的物权。其成立要件是(1)须债权人合法占有债务人的动产。留置权人合法占有债务人的动产,其依据只能是合同,而非其它。(2)须债务人逾期不履行债务。(3)须债权与该动产有牵连关系。留置权的效力在于留置权人的占有权和优先权;并且留置权优先于抵押权。但是,留置权的适用范围较狭窄,仅适用于部分合同之债的担保。此乃其不足之出。
保证是指债的当事人以外的第三人履行债务负保证责任,如果债务人不能按期履行债务,由保证人代为履行或者赔偿损失的一种担保制度。保证的特征有以下几点:1保证是诺成性合同;2保证是单务合同;3保证是从属性合同。根据我国《担保法》规定,保证分为一般保证、连带保证、最高额保证。1)一般保证,当事人约定,当债务人到期不能履行债务时,由保证人承担清偿或者赔偿损失的责任的,为一般保证。2)连带保证,当事人在合同中约定,保证人与债务人对债务人承担连带责任的,为连带保证。3)最高额保证,是指保证人和债权人协议在最高额限度内,就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。保证合同的效力主要存在于两个方面:一是债权人与保证人之间的效力。二是保证人与主债务人之间的效力。保证的优点在于,适用范围广,对任何债权债务关系都可以适用;灵活性强,法律规定了多种保证方式,当事人可以从中任意选择。其不足之处在于,对保证人的资信调查有一定的难度,稍有疏忽,就有可能造成债权的担保落空。
二 我国现行法律对保证人权利的保护及其疏漏。
《担保法》规定了较为完备的担保制度,在立法上给予保证人较多的保护,这确实是一大进步。主要是赋于保证人一系列对抗债权人及对于债务人的权利。主要有:1 保证优先于担保物权,即同一债权既有保证又有物的担保的,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任;若债权人放弃担保物权的,则保证人得在债权人所放弃的权范围内,免除保证责任。2 规定了保证责任免除之事由:(一)主合同当事人双方恶意串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同当事人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。在这两种情况下,保证人的保证责任得以免除。3 在保证期间,债权人同意债务人转移债务的,应当取得保证人的书面同意,保证人对未经同意,保证人对未经同意而转让的债务不负保证责任。4 破产债权申请权,在人民法院受理债务人破产案件后,债务人破产时,如果债权人不申报债权,保证人可以申报破产债权,参与丰产财产的分配,预先行使追偿权。5、规定了较短的保证期间,保证期间债权人可以请求保证人履行保证义务的有效期间。在保证期届满后六个月以内,债权人不主张债权的,保证人的保证责任解除,而一般的讼诉时效为二年。
法律还赋预了保证人各种抗辩权,1、主债务人对于产生其债务的法律行为有撤销权时,保证人对债权人有拒绝履行保证责任的抗辩权。2、当主债务人对债务人有可供抵消的债权时,保证人对债权人有拒绝清偿的抗辩权。3、先诉抗辩权,又称检索抗辩权,保证人对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前,对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前,对于债权人得拒绝清偿的权利,是一种顺序利益。这种制度起源于罗马法,优士丁尼时期,第一次赋予保证人以“脱责照顾”,根据这种照顾,被起诉的保证人可以向债权人提出抗辩,让他要求主债务人先履行债务。这样使保证人债务不再完全与主债务人的债务相同,使保证人的地位较债务人优越,促使主债务人积极主动地履行债务,使债权目的得以实现。相反,若主债务人尚有履行能力,而怠于履行,债权人就急于要求保证人发行债务,则于保证制度设的置目的相去甚远。连带保证,一般视为保证人放弃先诉抗辩权。为了保护债权人的合法利益,法律规定在一下几种情况下保证人不得行使先诉抗辩权:1)主债务人住所、营业所或者居所变更,以至债权人无法向他请求清偿或无法强制执行其财产的;2)主债务人宣布破产的;3)主债务人的财产不足以清偿债务的;4)主债务人隐匿财产,以至债权人无法强制执行的。
这些制度的建立,无疑加强了对债务人权利的保护,但是这些制度还没有形成一个完整的体系,存在着不少不足之处,在不少情况下有使保证人遭受损失之虞,致使公民、法人或其它经济组织不敢或不愿承担保证责任。第一,我国《担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”这与大陆法系各国均采用的担保原则(即除非当事人约定承担连带保证责任或保证人放弃顺序利益,通常均视为一般保证)相悖。这无疑有利于债权人和债务人,对保证人非常不利,存在着明显的弊端:第一,加重了保证人的负担,可能使主债务人在有履行能力的情况下,不积极的履行债务,而把希望寄托于保证人代为履行上,这与设立保证以促使债务人发行债务的初衷相违背;第二,不符合保证债务的补充性原理,所谓补充性是指只有在主债务人不履行债务时,保证人才履行其保证责任。因此保证合同是以主债务人之不履行为停止条件的合同,只有主债务人不履行债务后,并应债权人的请求,保证人才履行其保证责任。由此也就决定了主债务人对债权人来讲,是第一顺序的,而保证人则是第二顺序的;3)有悖于过错责任原则这一民法基本原则,保证合同是债权人和保证人之间的合同,保证方式没有约定或约定不明,既可能由于债权人的过错,也可能是由于保证人的过错造成的,《担保法》这一立法例,使得保证人可能因债权人的过错而承担不利的法律后果,造成债权人与保证人在权利上的不对等,显然是不公平的。其次,依据《民法通则》第五十九条的规定,行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的,利益受到损害的一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。依此主债务人对债权人享有变更撤销权时,保证人对债权人有权拒绝清偿。这一规定忽略保证人的存在,对保证人的权利造成潜在的损害,这是因为:1、此变更撤销权的除期限为一年,当超过除诉期限后,保证人的抗辩权随变更撤销权的消灭而消灭,保证人应负保证责任;2、主债务人抛弃变更撤销权,不仅是对自己权利的抛弃,而且对保证人的权利造成不利影响,有可能使其承担因此而形成的不利后果;3、对于原合同的瑕疵,与此利害攸关的保证人应享有采取相应的救济措施的权利;4、原合同的瑕疵是由于债权人或债务人的过错造成的,保证人则与此无关,所以由保证人来承担别人过错造成的不利后果,与过错责任原则是相违背的。最后,法律也没有赋予保证人对抗主债务人的各种权利,保证人对债权人行使代位权、撤销权的督促权等。由于这些不足,使得找保证人变得非常困难,不利于资金的迅速流通,以及社会主义市场经济的建立和完善。
三 建立有效保护保证人权利的制度
债的保证关系涉及三个法律关系,第一个是债权人和主债务人之间的债权债务关系,第二个是主债务人与保证人之间的委托保证关系,第三个是债权人与保证人之间的保证合同关系,所以保证人是保证关系的当事人之一。当主债务人行为对债权有损害,危及债务的履行时,保证人就有代为履行或者赔偿损失之虞,所以,他应当享有与债权人和主债务人平等的权利义务,为保护其权利,他不仅应享有对债权人的各种抗辩权,而且应享有对于主债务人的类似与债权人的监督权。笔者认为,首先,当债权人对主债务人享有代位权或撤销权时,保证人应有对债权人的督促权,所谓督促权是指督促债权人行使权利的权利,其行使条件为:1、债权人应当行使代位权或撤销权;2、债权人放弃行使权利;3、有可能对保证人的权益造成不利影响。代位权指债权人以自己的名义行使债务人权利之权利,是一种从属于债权的特别权利,属广义的形成权。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使,致使其财产应当增加而不能增加,危害债权时,债权人可以代位行使属于债务人的权利,以增加债务人的财产,使债权得以实现。代位权是债务人行使债务人的权利,其效果应当归债务人。撤销权,又称“废罢诉权”,指债务人对于债务人所为的危害债权的行为,得申请人民法院予以撤销之权利。当债务人与第三人实施民事法律行为,使其作为债权担保的责任财产不当减少,危及债权利益时,主权人可以申请人民法院撤销债务人和第三人的法律行为,以恢复债务人的财产,使 债权得到保障。当保证人发现主债务人有危害债权的行为时,应当有权以书面形式通知债权人,督促其行使代位权或撤销权,债权人若拒不行使权利,保证人得申请人民法院免除其保证责任。其次,笔者建议在今后修改《担保法》或制定民法典时,采用国外通行的立法例,将一般保证作为普通的担保方式,连带责任保证则作为例外。也就是说,保证人在一般情况下享有先诉抗辩权,除非有排除性的约定。第三,建立有偿担保制度,保证人和债务人之间是一种委托关系,在法律上并没有排除实行有偿保证的可能性,债务人向保证人提供合理报酬是合乎民法中权利义务一致和公平原则的。为了适应不断发展的债权债务关系的需要,建议在金融机构中开展有偿提供保证的业务,或者建立专以有偿保证为经营范围的担保公司。在一般的保证关系中,允许债务人向保证人支付一定的报酬。其意义在于:有利于鼓励积极担任保证人,以满足债权债务关系不断发展的需要;有利于加速资金、财产的流通,拓宽金融业务,促进市场经济的快速发展。

作者单位:山东智祥律师事务所
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